最高法院刑事判決 九十四年度台上字第六四七二號
上 訴 人 甲○○
在押
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院高
雄分院中華民國九十四年八月十八日第二審更審判決（九十四年
度上更㈠字第一四０號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九
十二年度偵緝字第二二一一號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件，如果上訴理由狀未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決依憑證人謝水樹、警員楊證璋、黃崑臨、陳金益之證言，卷附搜索扣押筆錄、經被告簽名之自願性同意搜索筆錄、法務部調查局毒品鑑定通知書及民國九十二年上、下半年國內主要毒品買賣平均價格表、高雄醫學大學附設中和紀念醫院檢驗報告，查扣之第一級毒品海洛因、殘留有海洛因之小型電子磅秤、小型空夾鏈袋、上訴人販賣海洛因所得現款新台幣（下同）三百元等證據，認定上訴人有其事實欄所載之販賣海洛因犯行。對上訴人在原審否認犯行，所為本案查扣之海洛因，係贈與謝水樹，並未販賣，謝水樹交付之現款三百元係其向謝水樹借用以購買奶粉，非販售海洛因之對價，扣案之海洛因、小型電子磅秤係其配偶鄭義龍九十二年五月間因毒品等案被查獲時所遺留，均非其所有云云之辯詞，亦以謝水樹於警詢時，已就其向上訴人購買海洛因之時、地、價格、交易方式供承甚詳，並陳明該三百元現款確係其向上訴人購買海洛因一小包之價款，核與警員楊證璋證述查獲本案情節相符，應堪採信，謝水樹嗣雖翻異改稱該三百元現款係其應江一帆所請，借予上訴人之款項，惟其所陳上訴人借款之方式、經過，與上訴人及證人江一帆所述，前後歧異且互相矛盾，顯係迴護上訴人之詞；證人即警員黃崑臨、陳金益均證述上訴人配偶鄭義龍前為警查獲時，警員執行搜索已儘可能徹底執行，顯見其屋內並無毒品存在，本案查扣之毒品應非鄭義龍當時所留下等情，乃認上揭所辯係事後卸責之詞，不足採信，已依調查所得之證據資料，詳加指駁及說明。因將第一審論處上訴人販賣第一級毒品罪刑之判決撤銷，改判仍論處上訴人販賣第一級毒品罪刑（處有期徒刑八年）。上訴意旨略謂：上訴人於歷審中一再
主張警員黃崑臨於警詢前，曾示意上訴人須依其意思配合，即可返家，顯有利誘之行為，且警詢中未依法連續錄音，是上訴人警詢筆錄係遭非法取供，並請求勘驗，原判決未能勘驗錄音帶，逕認警方未非法取供，就違背法定程序取得之證據亦認有證據能力，自有未合；執勤警員未經上訴人同意，搜索上訴人住處，並恫稱若不配合，將採強制手段，致上訴人心生畏懼，是上訴人同意搜索，顯非出於自願，扣得之電子磅秤等物，應無證據能力，原審未詳加調查，僅採信黃崑臨之證詞，即認上訴人係自願性同意搜索，其採證亦有未洽；上訴人於法院審理中，一再強調偵查中初訊時，上訴人經女警檢查身上並無針孔痕跡，則本案查扣之針筒究係何人所有，原審未詳加調查，徒據警員陳金益之證言，率認查扣之電子磅秤與使用之針筒均上訴人所有，其採證實有未洽，且就上訴人上揭主張，未予採納，亦未說明其理由，為理由不備；證人黃崑臨於原審證稱其每次辦案實施搜索，不敢肯定均能仔細搜索，偶會有遺漏未查獲之情形，原判決就此對上訴人有利之證據未予採納，卻未敘明理由，亦屬理由不備云云。惟查被告於警詢中之自白，未經全程連續錄音或錄影者，並非當然無證據能力，尚須就人權保障與社會安全之均衡維護，依比例原則具體認定之。原判決依警員黃崑臨之證述，參酌上訴人未為刑求抗辯，認定上訴人於警詢所為之自白，係基於自由意志所為，並以上訴人自白之事實核與謝水樹於警詢時之證述相符，且據警員楊證璋、黃崑臨之證詞，上訴人係現行犯遭查獲逮捕等情，因認本件上訴人警詢時所為之陳述雖未錄音，經審酌人權保障與公共利益之均衡維護，其所述有證據能力，已於判決內詳敘其判斷所憑之論據，並無違法可言。上訴意旨雖指其於歷審一再主張其警詢之自白係由於警詢前受警員以「依其意思配合，即可返家」加以利誘云云，然遍查全卷，上訴人僅於第一審訊問時陳稱警詢時其意識並不是很清楚，警員對其誘導詢問，未到警局前並恐嚇其須與彼等合作等語，苟上訴人所言屬實，警員確要求其與警方合作，客觀上亦尚難謂係足以影響上訴人陳述任意性之非法手段，尤非上訴人所指「依其意思配合即可返家」之利誘言語，上訴人執以爭執其警詢自白之證據能力，就原審已加調查並已於判決內說明之事項，漫事指摘，自不得據為適法之第三審上訴理由。又犯罪事實之認定、證據之取捨及其證明力如何，乃事實審法院自由判斷之職權，如其取捨判斷不違背經驗法則與論理法則，即不得指為違法，而據為上訴第三審之理由。原判決採信警員楊證璋、黃崑臨之證詞，經上訴人簽名之搜索、扣押筆錄及自願性同意搜索筆錄，因認上訴人同意警方搜索其高雄市○○區○○街十一號七樓之四住處係出於自願，上訴人空言指警員未經其同意進入其住處搜索，純屬臨訟卸責，不足採信，此乃事實審法院採證認事職
權之適法行使，核未違背客觀存在之經驗法則與論理法則。上訴意旨僅執片面之主觀意見，任意指摘原判決採證違法，顯非合法之第三審上訴理由。再者，事實審法院本其取捨之職權，依客觀標準認某項證據無審酌之必要而不予審酌者，倘不違反經驗法則，亦難指為違法。上訴人所指其經女警檢查身上無任何針孔，及執行搜索之警員黃崑臨於原審供承警方雖盡力搜索但仍可能無法搜得全部違禁物品等各節，尚無法證明本案搜索上訴人住處扣得之海洛因、小型電子磅秤等物，確如上訴人所辯，均係其夫鄭義龍所有，非上訴人所有，並據以為有利於上訴人之認定，且與本案上訴人販賣第一級毒品之待證事項亦無何關連，是原審本其職權認無審酌之必要而未加審酌，並無悖於經驗法則，殊難謂有理由不備之違法。核上訴意旨，或仍執其對法律適用上顯然誤解之陳詞，指摘原判決違法，或未依據原判決及卷證資料，具體表明原判決如何違背法令，徒憑個人主觀意見，對原審職權之適法行使，漫事爭論，或就原判決理由已詳為論斷之事項，任意指摘，顯與法定得為第三審上訴理由之情形不相適合，俱難認已符合上訴第三審之形式要件，為違背法律上程式，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 九十四 年 十一 月 十七 日 最高法院刑事第九庭
審判長法官 張 淳 淙
法官 張 春 福
法官 呂 丹 玉
法官 洪 昌 宏
法官 蔡 彩 貞
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十四 年 十一 月 二十五 日 Ｒ