最高法院刑事判決 九十四年度台上字第六四五０號
上訴人 台灣高等法院檢察署檢察官
上訴人
即被告 甲○○
樓
上列上訴人等因被告違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服台灣
高等法院中華民國九十二年三月二十五日第二審判決（九十二年
度上訴字第四０一號，起訴案號：台灣基隆地方法院檢察署九十
一年度偵字第二八二六號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理 由
本件原判決維持第一審依牽連犯從一重論處上訴人即被告甲○○未經許可，持有手槍罪刑之判決，駁回被告在第二審之上訴，固非無見。
惟查：一、「竊取或侵占公用或公有器材、財物者。處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新台幣一億元以下罰金。」貪污治罪條例第四條第一項第一款定有明文。本件原判決事實認定被告甲○○係基隆市警察局第二分局之警員，於民國九十一年六月十九日凌晨五時許，在該分局內，趁其他同仁不注意之際，以槍械鐵櫃鑰匙開啟鐵櫃後，竊取員警訓練用，機械性能良好，屬槍砲彈藥刀械管制條例所列管之國造三八Ｔ七二型口徑三八吋制式轉輪手槍二把而持有，認被告所為成立刑法第三百二十條第一項之竊盜罪及槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項之未經許可無故持有手槍罪，並依牽連犯從一重處斷等情。倘被告所竊取上開置於警局內之列管槍枝，係屬公用或公有器材、財物，被告之行為有無上開貪污治罪條例規定之適用，即非無詳求之餘地。原審未予審酌查明，就被告竊取上開槍枝之行為部分，逕依刑法第三百二十條第一項之竊盜罪論處，難認適用法則已臻允洽。二、證人陳國栓於檢察官偵查中陳稱：「我們之前已經知道槍被竊，在九十一年七月二十七日，分局長集合我們說槍已回來了，我們就採集證據，送鑑定，鑑定結果是甲○○的手指，我們就通知二組組長，二組組長就去找他，據我所知，二組組長去找他他馬上就承認」，而依警詢筆錄所載，被告係於九十一年七月二十六日下午二十時許在警局應訊時坦認犯罪事實，另自白書記載日期為同年月二十六日二時十五分，內政部警政署刑事警察局指紋鑑定之鑑驗書發文日期亦載為「九十一年七月二十六日」（見警卷第一至九頁）；上開證人所謂九十一年七月二十七日經分局長集合告知槍已回來，經採集證據送鑑定結果是被告指紋云云，與上開鑑驗書記載日期不符，且係在被告警詢筆錄記載偵訊時間之後，則被告
是否確如其於歷審所主張，係對未發覺之罪自首而受裁判，並非盡明瞭。實情如何？原審未予詳查，遽憑證人陳國栓（原判決誤載為張國栓）之證供，認被告不合自首要件，其於原審請求訊問證人余天選（基隆市警察局第二分局二組組長），欲查證自首之過程，亦無必要，難謂已盡調查之職責。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十四 年 十一 月 十七 日 最高法院刑事第八庭
審判長法官 呂 潮 澤
法官 吳 昆 仁
法官 孫 增 同
法官 趙 文 淵
法官 吳 燦
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十四 年 十一 月 二十一 日 Ｔ