臺灣臺中地方法院民事判決
110年度訴字第2611號
原 告 林貴美
訴訟代理人 石育綸律師
被 告 陳秀霞
訴訟代理人 張繼圃律師
上列當事人間請求塗銷抵押權事件，本院於民國111年12月21日
言詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告應將附表所示不動產之抵押權登記予以塗銷。訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、原告主張：原告於民國110年8月5日以贈與原因而登記為坐 落臺中市○○區○○段○0000○00地號土地（面積95平方公尺、權 利範圍全部）及同段第1962建號建物（權利範圍全部，門牌 號碼為臺中市○○區○○街000巷00號；下稱系爭房地）之所有 權人。系爭房地之原告前手所有權人即訴外人陳周美珠（為 原告配偶之母親）前於104年3月25日以共同擔保對被告（陳 周美珠為被告之母親）之104年3月20日新臺幣（下同）500 萬元金錢消費借貸債務為由而將系爭房地設定普通抵押權登 記予被告（即如附表所示，下稱系爭抵押權），然經原告向 陳周美珠確認，陳周美珠並未於104年03月20日向被告借款 系爭500萬元。則系爭抵押權登記並無任何擔保債權存在， 抵押權失所附麗，自屬無效。被告迄今仍未塗銷系爭抵押權 登記，已妨害原告對於系爭房地所有權之行使。為此，原告 基於系爭房地所有人之地位，依民法第767條第1項中段之物 上請求權法律關係，請求被告塗銷系爭抵押權登記。並聲明 ：被告應將系爭房地即附表所示不動產之抵押權登記予以塗 銷。
二、被告抗辯：
㈠兩造之原生家庭經濟狀況並不富裕，被告因此自16歲時起即 被迫出外自立更生，每月資助家中至少30,000元至50,000元 不等之金額，逢年過節更是加碼資助金額，迄至104年間， 陳周美珠因自覺長年拿取被告資助之金額甚多，本有意將系 爭房地過戶予被告以償被告資助之金額，惟被告因認系爭房 地為陳周美珠之養老處所，故而商議改以設定系爭抵押權之 方式處理。
㈡原告與原告丈夫陳俊廷所居住之另一房地、系爭房地，前者 約係於65間由被告父親陳木生擔任名義人以約40多萬元購入 ，後者則係於70幾年間以約150萬元興建而成，然前開兩筆
金額均係由被告所出資，當時被告父親陳木生之職業為漁夫 ，本無固定之收入，而被告母親陳周美珠係在67年間始有工 作而投保，每月所得亦僅約4,000餘元，故以被告雙親之資 力，實無可能於短短10年間購入上開兩間房地，均為被告提 供金錢所購買。被告既有出資協助陳木生及陳周美珠購入上 開兩間房地，以當時價值總計約2,000,000元。被告約自66 年即16歲起外出工作，結算至104年止，總計約38年，每月 均拿取3萬元至5萬元予陳周美珠以資助家中開銷，則以每月 約3萬元計算，金額約為1368萬元，兩者相加即已達約1568 萬元，被告衡酌與陳周美珠間之親情關係，最後協議以系爭 500萬元為作為系爭抵押權之擔保債權總金額，系爭抵押權 確有抵押債權存在。原告對被告之本件請求，為無理由。 ㈢並聲明：駁回原告之訴。
三、法院之判斷：
㈠下列事實，有系爭房地之所有權狀、土地及建物登記謄本、 異動索引資料、系爭抵押權設定登記申請資料及陳俊廷、被 告之年籍資料在卷可按，且為兩造所不爭執，堪認屬實： ⒈原告之配偶即訴外人陳俊廷，為被告之弟；訴外人陳木生、 陳周美珠則為陳俊廷、被告之父親、母親。
⒉陳周美珠於104年3月25日以共同擔保對被告之104年3月20日5 00萬元金錢消費借貸債務為原因而將其所有之系爭房地設定 普通抵押權登記予被告（即系爭抵押權，詳如附表所示）。 ⒊原告嗣於110年8月5日以贈與原因而登記為系爭抵押權之所有 權人（即陳周美珠於110年8月5日將系爭房地移轉所有權登 記予原告）。
㈡所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之，為民法第767條 第1項中段所明定。又當事人主張有利於己之事實，就其事 實有舉證之責任，民事訴訟法第277條定有明文。消費借貸 ，於當事人間必本於借貸之意思合致，而有移轉金錢或其他 代替物之所有權於他方之行為，始得當之，是以消費借貸， 因交付金錢之原因多端，除有金錢之交付外，尚須本於借貸 之意思而為交付，方克成立。倘當事人主張與他方有消費借 貸關係存在者，自應就該借貸意思互相表示合致及借款業已 交付之事實，均負舉證之責任，其僅證明有金錢之交付，未 能證明借貸意思表示合致者，仍不能認為有該借貸關係存在 （最高法院98年度台上字第1045號判決意旨參照）。 進一步言，一般抵押權具有從屬性，必先有被擔保之債權存 在，而後抵押權始得成立，倘擔保債權並未發生，抵押權即 失所附麗，縱有抵押權登記，亦屬無效，而一般抵押權成立 上之從屬性，僅關乎該抵押權之效力，當事人為借款債務設
定一般抵押時，不得因已為設定抵押權登記，即反推已交付 金錢或指已交付金錢為常態事實（參見最高法院103年度台 上字第393號、107年度台上字第2193號民事裁判，亦同此旨 ）。又不動產所有人設定抵押權後，將不動產讓與他人者， 依民法第867條但書之規定，其抵押權不因此而受影響。於 此情形，該受讓不動產之他人主張該普通扺押權所擔保之消 費借貸債權並未發生，依前開說明，自應由抵押權人就該擔 保債權即：消費借貸意思合致及借款業已交付之事實，負舉 證責任。本件原告主張被告對陳周美珠並無系爭抵押權所擔 保之系爭500萬元消費借貸債權存在，依前開說明，抵押權 人即被告對於系爭抵押權設定登記時，系爭抵押權所擔保之 債權即：被告與陳周美珠間確有系爭500萬元之消費借貸意 思合致及借款業已交付之有利於己事實，負舉證責任。經查 ：
⒈被告雖以前詞置辯，並舉陳周美珠之勞保投保資料（見本院 卷第167、168頁），及證人陳秀分、黃玉堂、周陳素美本院 審理時之證言為證。為原告所否認。且查：
⑴兩造之妹即證人陳秀分本院審理時結證：被告拿錢回家時 ，沒有指明要給誰，第一被告說要給家用，再來就是家裡 的還款，就是每期的房屋貸款，被告拿錢回家後家境慢慢 有改善；被告並沒有說這些錢是借給家裡用的，就是給家 裡的；被告拿錢回家時沒有說是要借給陳周美珠或陳木生 ，就是拿回家用的等語（見本院卷第279、280頁）。則就 被告拿錢回兩造父母親家裡之原因，自難認陳周美珠、被 告間有何基於消費借貸意思合致而交付金錢之情事。 ⑵兩造父母親之友人即證人黃玉堂本院審理時結證：我和被 告的父母認識一、二十年；陳周美珠說被告年輕時賺錢都 拿回家給她（即指陳周美珠自己），賺的錢都拿回家裡； 陳周美珠沒有說向被告借錢，陳周美珠是說被告年輕時賺 的錢常常拿回家；設定抵押權500萬元是陳周美珠講的， 陳周美珠只有跟我說辦抵押500萬元，其餘我不曉得；陳 周美珠沒有告訴我這500萬元是向被告借的，陳周美珠是 說虧欠被告，至於陳周美珠、被告的金錢往來，我不清楚 等語（見本院卷第281至283頁），顯見縱使被告曾有交付 陳周美珠金錢，除無從認定該等金錢係被告貸與陳周美珠 之借款外，亦無從認定系爭抵押權設定之原因確係基於陳 周美珠、被告間之消費借貸意思合致而來，甚為明確。 ⑶陳周美珠之弟之配偶即證人周陳素美本院審理時雖證稱： 陳周美珠以前家境不好，中和街及另一間房子都是被告把 賺的錢拿回家買的；陳周美珠說被告拿錢回來，有時候說
拿十萬或幾萬元回來；陳周美珠曾經有說自己向被告多少 借一點錢，但陳周美珠說借多少錢，時間太久，這部分我 記不清楚等語，惟證人周陳素美本院審理時同時結證：陳 周美珠有跟我說過被告拿比較多的錢回來，陳周美珠也有 說其他的女兒也有拿錢回來，但拿比較少；陳周美珠有把 房子設定抵押給被告的事情跟我說，陳周美珠是設定完後 跟我說的，陳周美珠說被告付出很多，陳周美珠叫被告去 設定房子，陳周美珠怕兒子陳俊廷拿這間房子去借錢等語 （見本院卷第284至286頁）。則在陳周美珠擔憂陳俊廷以 系爭房地對外借款之情形下，縱使陳周美珠先前曾有向被 告多少借一點錢，顯難認該等金錢與設定系爭抵押權之原 因確有關聯，於此情形，自無從逕認陳周美珠、被告間係 基於消費借貸意思合致而設定系爭抵押權。
⑷再者，依前揭卷附陳周美珠之勞保投保資料（即自67年3月 24日起投保勞保，期間自74年12月2日起至91年7月24日勞 保退保該段期間之勞保投保單位為大臺中營造業職業工會 ，又最初投保勞保之月投保薪資最初為2,640元、最後於9 1年7月1日起之月投保薪資為31,800元），顯無從依此認 定陳周美珠是否須向被告借款。且就陳周美珠、陳木生有 無能力購買被告所述二間房地部分，被告聲請調閱自65年 起至77年間之陳周美珠、陳木生二人郵局、梧棲農會帳戶 存款明細資料部分，已逾電腦存檔期限、當時未資訊化而 無法查詢該等存款明細資料乙節，有中華郵政股份有限公 司111年3月30日復本院函、梧棲區農會111年3月28日復本 院函在卷可按（見本院卷第171、175頁），自難為有利被 告之認定。況且，證人陳俊廷事後自陳周美珠處聽聞設定 系爭抵押權之原因為：陳周美珠並無向被告借款之情事， 亦據證人陳俊廷本院審理時結證在卷（見本院卷第292頁 ）。此外，被告對於系爭抵押權所擔保之債權即：其與陳 周美珠間確有系爭500萬元之消費借貸意思合致，及被告 交付陳周美珠之金錢亦係基於該消費借貸意思合致而為交 付之有利於己事實，復未提出其他證據證明以實其說，自 無從為有利被告之認定。
⒉綜上，本件既無從認定被告對陳周美珠確有系爭抵押權所擔 保之系爭500萬元消費借貸債權存在，依前開說明，系爭抵 押權即失所附麗，縱有系爭抵押權登記，亦屬無效。則被告 迄今仍未塗銷系爭抵押權登記，業已妨害原告對於系爭房地 所有權之行使，堪以認定。準此，原告基於系爭房地所有人 之地位，自得依民法第767條第1項中段之規定，請求被告將 系爭抵押權登記塗銷，亦堪認定。
㈢綜上所述，原告依民法第767條第1項中段之物上請求權法律 關係，請求被告塗銷系爭抵押權登記（即將附表所示不動產 之抵押權登記予以塗銷），為有理由，應予准許。四、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，核與判決結果 不生影響，自無庸逐一論述，附此敘明。
五、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法78條。中 華 民 國 112 年 2 月 1 日 民事第七庭 法 官 何世全
一、上正本係照原本作成。
二、如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀 。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。三、提起上訴，應以上訴狀表明(一)對於第一審判決不服之程度 ，及應如何廢棄或變更之聲明，(二)上訴理由（民事訴訟法 第441 條第1項第3款、第4款），提出於第一審法院。中 華 民 國 112 年 3 月 10 日 書記官 顏伶純
附表：
土地、建物坐落 權利種類 設定權利範圍 抵押權共同擔保金額 抵押權登記原因、日期、收件字號 抵押權人及其債權額比例 臺中市○○區○○段○0000○00地號土地（面積95平方公尺） 普通抵押權 全部（1分之1） 新臺幣500萬元 登記原因：設定、登記日期：民國104年3月25日、 登記字號：普登字第032260號 陳秀霞（債權額比例：全部） 臺中市○○區○○段○0000○號建物（門牌號碼為臺中市○○區○○街000巷00號） 普通抵押權 全部（1分之1）