最高法院刑事判決 九十四年度台上字第六三五二號
上 訴 人 甲○○
上列上訴人因妨害風化案件，不服臺灣高等法院中華民國九十二
年二月二十七日第二審判決（九十一年度上訴字第三三二四號，
起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署九十年度偵字第一二二二六
號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決撤銷第一審判決關於上訴人甲○○部分，改判論處上訴人共同連續意圖使女子與他人為性交之行為，而媒介以營利罪刑（處有期徒刑三月，如易科罰金以三百元折算一日；第一審判決關於陳○賢、童○𨪃部分，皆未上訴，均已確定）。上訴人之上訴意旨略稱：（一）上訴人已否認接聽電話媒介性交易，原審不但未勘驗卷附錄音譯文內容，與錄音帶錄得之對話是否相同，復未比對該錄音帶曾否錄得上訴人之聲音，或就此作聲紋鑑定，顯有應於審判期日調查之證據未予調查之違法。（二）原判決既認定警員鄭○銘、趙○君祇為查案而撥打電話，均無為性交易之意，渠等即無受引誘之可能，事實上亦未發生猥褻或性行為，則喬裝嫖客之員警既缺乏與女子為性交或猥褻行為之意思，又係基於查案之目的撥打電話，此與媒介行為之特性不合，上訴人自始不能完成媒介行為，況且整體行為既在警方控制下，客觀上並無發生犯罪之危險，應屬「不能未遂」，而刑法第二百三十一條復無處罰未遂犯之規定，依法不得就此一行為加以處罰，上訴人對喬裝嫖客之員警媒介性交易部分，既未據起訴，原審逕行認定有罪而併予審理，有未受請求之事項予以判決之違法云云。惟查原判決依憑上訴人於偵查中供認：「我只負責接電話」、證人徐○章於警詢、偵查之證述、證人為護膚店散發小廣告之員工楊○超、林○偉於警詢分別證稱：「甲○○擔任櫃檯之職」（楊○超部分）、「甲○○則接電話之工作」（林○偉部分）、原審共同被告陳○賢於警詢、第一審先後證稱：「是甲○○親口叫我至現場帶客人」、「甲○○則是接聽電話負責與客人聯絡地點通知我至何處帶客的工作」、「（問：現場營收放至何處？何人保管？）櫃檯，甲○○」、「（問：甲○○是否負責接電話？）他
也有接」、證人店內美容助理簡○玲於偵查中證稱：「（問：當天接聽電話的是何人？）甲○○」、證人該店股東韓○達於第一審證稱：「（問：甲○○擔任何務？）美容助理，總機」、「（問：在場三名被告『指陳○賢、甲○○、童○錞』，是否你公司員工？）董○錞不是，但其他兩人是」、「（問：公司員工是否知道內部有做全套？）是」及扣案之小廣告二百七十五張、行動電話五支、客人消費明細表二張、客戶日報表二張、徐○章交付之性交易對價四千元暨卷附之電話通話紀錄譯文等證據資料，認定上訴人有其事實欄所載之犯行，已於理由內詳敘其調查證據之結果及取捨證據認定之理由。並就上訴人否認犯罪所執之辯解，認非可採，詳予指駁。從形式上觀察，原判決並無應於審判期日調查之證據未予調查及未受請求之事項予以判決等違背法令之情形。至於原判決援引卷附電話通話紀錄譯文作為判決之基礎，旨在說明佯裝男客之警員曾與上訴人任職之○○○護膚店通話，而其對話內容涉及媒介性交易之事，並非執此證明當時與佯裝男客之員警通話者，即係上訴人。而共同被告在共同犯意聯絡範圍內，就其他共犯所為之行為，皆應共同負責。故與佯裝男客之員警通話聯絡媒介性交易者，縱令另有其人，上訴人既為本件意圖使女子與他人為性交之行為，而媒介以營利罪之共同正犯，對此自應同負其責，該錄音帶錄得之對話聲音，是否確係上訴人所有，即無調查之必要性。況且原審審判長於審判期日，詢問上訴人：「尚有何證據請求調查？」，僅答稱：「請求播放簡○玲與警察的電話錄音帶，看是誰接的電話」，並未聲請鑑定該錄音帶錄得之聲紋與上訴人者是否相符。而原審依此調查證據之聲請，播放該錄音帶，其勘驗結果，復認：「內容與檢方移送的譯文相同」（見原審卷第五二頁）。上訴意旨（一）執此指摘原判決證據調查未盡，顯不足以辨識原判決已具備違背法令之形式要件。又刑法第二百三十一條於八十八年四月二十一日修正公布，於八十八年四月二十三日生效，其修正之立法目的，係鑑於妨害風化犯罪態樣多元化，應召站主持人、掮客、保鑣等媒介嫖客與賣淫者於非特定場合為性交或為猥褻之行為，造成色情氾濫，社會風氣敗壞，加上色情行業利潤豐厚，以詐術使人行之者，亦屬常見，故增列「媒介」及施用「詐術」行為之處罰。乃修正為：「意圖使男女與他人為性交或猥褻之行為，而引誘、容留或媒介以營利者，處五年以下有期徒刑，得併科十萬元以下罰金。以詐術犯之者，亦同」。其處罰之對象為引誘、容留或媒介之人，犯罪構成要件乃以行為人主觀上有營利及使男女與他人為性交或猥褻行為之犯意，客觀上有引誘、容留或媒介之行為為已足，屬於形式犯。故行為人祇要以營利為目的，有使男女與他人為性交或猥褻行為之意圖，而著手引誘、容留或媒介行為，即構成犯罪，至於該男
女與他人有否為性交或猥褻行為之意思、是否有性交或猥褻行為之發生，則均非所問。又因其犯罪為即時完成，無待任何具體有形之結果可資發生，性質上與未遂犯並不相容，應無未遂犯可言。原判決理由說明：「公訴人雖未就上訴人對於佯裝男客之警員媒介性交易部分提起公訴，惟該部分犯行，既有上訴人及共同被告陳○賢所不否認之電話通話紀錄譯文可稽，堪認屬實。是警員純為查案而撥打電話聯絡性交易之事，雖無性交易之意，然上訴人及共犯既原即有共同媒介性交易之意，其犯意自非因警員以電話聯絡始發生，則於上訴人及共犯媒合介紹行為完成時，犯罪即屬成立，此部分雖未據起訴，惟與已起訴部分有連續犯之裁判上一罪關係，為起訴效力所及，自應併予審理」。並未違法。上訴意旨（二）以此指摘原判決有未受請求之事項予以判決之違法，自非合法。綜上所論，本件上訴違背法律上程式，應予駁回。又本院為法律審，又係從程序上駁回上訴人之上訴，上訴人提出之臺灣高等法院八十九年度上訴字第一九七六號刑事判決影本乙份，暨另請求併予宣告緩刑云云，均無從斟酌，附為指明。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 九十四 年 十一 月 十七 日
最高法院刑事第一庭
審判長法官 施 文 仁
法官 林 永 茂
法官 蕭 仰 歸
法官 林 茂 雄
法官 林 立 華
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十四 年 十一 月 二十三 日
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