最高法院刑事判決 九十四年度台上字第六三四二號
上 訴 人 甲○○
2之1
（另案在台灣屏東監獄執行中）
選任辯護人 吳春生律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院高
雄分院中華民國九十四年八月九日第二審判決（九十四年度上訴
字第六０五號，起訴案號：台灣屏東地方法院檢察署九十三年度
偵字《原判決誤載為毒偵字》第二０二號），提起上訴，本院判
決如下：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
理 由
本件原判決認定：上訴人甲○○自民國九十年十二月間某日起至九十一年九月間某日止，以其所有之門號0000000000等之行動電話（該門號於九十一年六月四日租用，未扣案），作為與張誌明及賴昌模聯絡交易毒品之犯罪工具。自九十年十二月間某日起至九十一年九月間某日止，連續在屏東縣東港鎮玉大曆汽車旅館車庫或屏東縣內其他特定地點等處，以每小包海洛因新台幣（下同）一千元之價格販賣海洛因予賴昌模施用，賴昌模約每三日向甲○○購買一次，約九十次，得款九萬元。又自九十一年五月間某日起至九十一年九月間某日止，連續在屏東縣東港鎮○○路麥當勞速食店前或張誌明在屏東縣東港鎮某餐廳工作之地點等處，以每小包一千元或三千元之價格，約每十日販賣海洛因予張誌明施用，計十二次，得款一萬四千元。甲○○另基於營利以外之目的，於九十一年七月二十五日，在屏東縣內某處，向姓名年籍不詳自稱「東林」之成年男子所介紹之成年朋友，購得甲基安非他命（總淨重二三四．三九公克），以供自己施用（施用第二級毒品部分，另經觀察勒戒後由檢察官為不起訴處分），後因缺錢花用，竟為圖營利，意圖販賣而持有其施用所餘之第二級毒品甲基安非他命，伺機銷售牟利，並於不詳時間，在屏東縣東港鎮玉大曆汽車旅館二０二號房內，以其所有之電子磅秤、夾鏈袋將其施用所餘之第二級毒品甲基安非他命分裝成二十包後，將之藏放在上開旅館租用房間內，伺機欲出售他人，惟尚未售出。嗣於九十一年七月三十日十二時二十分許，為警持搜索票在上揭旅館房間內當場查獲，並扣得其所有之第一級毒品海洛因四包（驗後淨重三．七八公克，純質淨重二．八一公克）、第二級毒品甲基安非他命二十包（驗後淨重二三四．三九公克）、電子磅秤一臺、空夾鏈袋三十二包（即大包十七包、小包十五包）及其所有供施用毒品犯罪所用之玻璃吸食器二個、小型瓦斯點火器一個等情。因而
撤銷第一審關於論處上訴人販賣第一級毒品罪刑部分之判決，改判仍論上訴人以連續販賣第一級毒品海洛因罪，處有期徒刑玖年，暨諭知褫奪公權伍年；並維持第一審論上訴人以意圖販賣而持有第二級毒品罪，處有期徒刑捌年，褫奪公權參年部分之判決，駁回上訴人該部分在第二審之上訴，固非無見。惟查：(一)科刑判決所認定之事實，與所採之證據不相適合，即屬證據上理由矛盾，其判決當然違背法令。原判決雖依卷附內政部警政署刑事警察局鑑驗函，認扣案白色晶體二十包，均檢出有二級毒品甲基安非他命成分，總毛重二五七．八六公克，驗後淨重二三四．三九公克，應予沒收銷燬（原判決第一、十三頁）。惟上揭白色晶體二十包，經內政部警政署刑事警察局鑑驗結果，均檢出第二級毒品甲基安非他命成分，總毛重二五七．八六公克，淨重二三四．三九公克，共取０．五公克鑑驗用罄，鑑驗後淨重為二三三．八九公克，有該局九十二年一月二十七日刑鑑字第０九一０三二四五四八號鑑驗通知書乙份紙附卷可稽（見九十一年度毒偵緝字第一七七號卷第三十六頁），則因鑑耗已滅失之安非他命０．五公克，自勿庸再宣告沒收銷燬，乃原判決竟諭知將鑑驗前淨重二三四．三九公克之第二級毒品甲基安非他命全部沒收及銷燬，而未扣除該已滅失之安非他命０．五公克部分，致其認定與卷內鑑定內容不符，有證據上理由矛盾之違誤。（二）毒品危害防制條例第十九條第一項關於沒收之規定，係採義務沒收主義。故犯同條例第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項、第二項之罪者，其供犯罪所用之物或因犯罪所得之財物，均應諭知沒收，法院無審酌之餘地。而毒品之外包裝有防止毒品裸露、逸出及潮濕之功用，並便於攜帶販賣，其係供販賣毒品所用之物，至為顯然。原判決雖諭知扣案上訴人所有第一級毒品海洛因四包，驗後淨重三．七八公克，應予沒收銷燬等情，惟扣案之白色粉末四包，經法務部調查局鑑定結果，認定均含海洛因成分，合計淨重三．七八公克，包裝重一．七公克，純度74.41%，純質淨重二．八一公克，有該局九十一年九月五日調科壹字第二四０００二二二八號鑑定通知書乙份在卷可憑（見九十一年度毒偵字第八七一號卷第三十三頁），原判決僅諭知沒收銷燬該第一級毒品海洛因部分，而於該毒品之外包裝，漏未依上開規定宣告沒收，於法自有未合。又前述扣案之第二級毒品總毛重二五七．八六公克，是否包含外包裝在內？其重量若干？亦應究明，並依上開規定諭知沒收，期臻適法。（三）當事人聲請調查之證據，如法院未予調查，又未認其無調查之必要，以裁定駁回之，或於判決理由予以說明，而該證據與待證事實復有重要之關係者，自屬應於審判期日調查之證據未予調查之違法。原判決以證人賴昌模於檢察官偵查時之證述，資為不利上訴人之論據之一（
原判決第七頁倒數第十行至倒數第八行）。惟證人賴昌模於第一審調查時證稱：「我是與被告甲○○合資去買的，我沒有說是向被告甲○○買的，可以去調錄音帶」云云（見第一審卷第六十頁），嗣上訴人之辯護人於原審調查時，亦聲請勘驗該錄音帶（見原審卷第三十七頁），原審未勘驗該錄音帶，又未以裁定駁回之，或於判決內予以說明不須調查之理由，難謂無調查未盡之違法。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回之原因。至原判決就上訴人不另諭知無罪部分，基於審判不可分之原則，應併發回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十四 年 十一 月 十一 日 最高法院刑事第七庭
審判長法官 林 增 福
法官 邵 燕 玲
法官 陳 世 雄
法官 陳 朱 貴
法官 張 春 福
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十四 年 十一 月 十六 日 Y