最高法院刑事判決 九十四年度台上字第六三三三號
上 訴 人 甲○○
在押
上列上訴人因殺人未遂等罪案件，不服台灣高等法院台南分院中
華民國九十四年八月二十三日第二審更審判決（九十四年度上更
㈠字第三五八號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署九十一年
度偵字第二一二五號、第四四五二號），提起上訴，本院判決如
下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決認定上訴人甲○○有原判決事實欄所載犯行，寄藏槍彈部分，係依憑上訴人於偵查中及更審前原審審理時之自白，及扣案如原判決附表所示之制式手槍三枝及子彈三顆，暨上開槍彈經內政部警政署刑事警察局鑑定結果均具殺傷力之該局民國九十一年三月八日刑鑑字第０九一００三四七０六號函等證據；殺人未遂部分，係依憑上訴人於原審坦承於原判決所載時、地，持槍對吳順水及吳志飛二人先後開槍，其中一槍擊中吳順水腰椎、腹腔遭子彈貫穿傷重倒地後，復朝吳志飛射擊，第一槍未擊中，又射擊第二槍擊中吳志飛之左小腿，致吳志飛受有左脛骨開放性骨折之傷害等情，及被害人吳志飛於警詢、偵查中及原審更審前之指訴，被害人吳順水於警詢及偵查中之指訴，現場目擊證人王雙喜、張璜全、陳坤厚、陳坤成、張殿基、及秘密證人「陳衝」、「玉鑫」等人均一致供證係上訴人持槍射擊吳順水、吳志飛等語；暨卷附財團法人奇美醫院出具之診斷證明書二紙、內政部警政署刑事警察局九十一年四月十八日刑鑑字第０九一００八七０七六號函（內載原判決附表編號三所示槍枝試射彈頭、殼，經比對結果，與九十一年二月五日刑鑑字第九一一０三號刑事案件證物採驗紀錄表送鑑「吳順水、吳志飛遭槍擊案」之彈殼一顆之彈底紋痕特徵及彈頭三顆之來復線紋特徵相吻合，認均係由同一槍枝所擊發）、奇美醫院出具之病情摘要一紙（內載吳順水於九十一年二月二日晚上十一時四十五分到奇美醫院急診時生命跡象不穩定，有生命危險）等證據，因而撤銷第一審之科刑判決，改判分別依想像競合犯及牽連犯關係，從一重論處上訴人共同
連續殺人未遂，累犯罪刑（有期徒刑六年）；及依想像競合犯，從一重論處上訴人未經許可，寄藏手槍，累犯罪刑，已敘明所憑之證據及認定之理由。對於上訴人否認有受王槫明之託寄藏原判決附表所示之槍、彈及殺人之犯意，所辯：槍殺吳順水、吳志飛之槍、彈並非伊受王槫明所託保管，係王槫明自行保管於其所經營之順昌當舖內，因王槫明要殺死吳順水、吳志飛，上訴人勸阻不聽，且王槫明一再逼上訴人開槍，上訴人始基於傷害之犯意，對吳順水、吳志飛開槍，嗣並將吳順水、吳志飛送醫，並無殺人之犯意云云，何以均係卸責之詞，不足採信，亦已依據卷內資料逐一指駁，從形式上觀察，原判決並無違背法令之情形存在。上訴意旨略稱：王槫明於九十年間被查獲持有槍彈後，警方何以未封鎖現場持續監控，而讓王槫明可輕鬆的將八支制式手槍轉移寄藏至上訴人處。原判決引據被害人吳志飛證詞：「於是他（指王槫明）就叫人把東西（指槍枝）拿下去……」、「他（按指王槫明）……便大聲對上面說，把門拉下來，東西搬出來」，然槍枝並不需要用「搬」的，且當時王槫明與上訴人都在地下室，是何人從一樓把什麼東西搬下來，原判決並未說明清楚。上訴人如果是當晚持槍彈至順昌當舖現場，且上訴人在地下室，豈能讓槍彈離身而自陷入險境，足見原判決認定「王槫明即聯絡上訴人攜帶槍彈到場支援」一節，與前述情形矛盾。而被害人、證人在警、偵及原審供述有許多不符及反覆，究應以何次供詞為憑，不容法院任意挑選。現場當時場面混亂，王槫明有向吳順水下跪求情，後來王槫明一直叫上訴人開槍，所以上訴人不得不開槍，而且都是故意打不到或打腳部的位置，上訴人只是向地上射擊兩發，行為並不合乎故意殺人之法定構成要件，且現場地板應有射擊痕跡，檢警失職未及時勘驗。案發現場尚有余榮和議員在座，原審未予傳訊。又上訴人當時站在樓梯上，依上訴人與被害人所在位置角度，被害人是否在子彈射線的熱區內，是否符合科學鑑識，不得逕以自由心證臆斷，原判決有刑事訴訟法第三百七十九條第十款、第十四款規定之違背法令云云。經查：按刑事訴訟法第三百七十九條第十款所稱應調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上認為應行調查者而言。如在客觀上非認定事實及適用法律之證據，即無調查之必要。查原審就本件事證綜合判斷，認已足證明上訴人犯罪事實，雖未再傳訊其他在場人，亦不能指為違法。又證據之取捨及其證明力如何，屬於事實審法院自由判斷之職權，此項職權之行使，倘不違反經驗法則與論理法則，即無違法之可言。而證人供述證據前後，雖稍有參差或互相矛盾，事實審法院非不可本於經驗法則斟酌其他證據作合理之比較定其取捨，從而供述證據之一部認為真實者予以採取，亦非證據法則所不許。原判決認定本件糾紛確實是肇因於王槫明不滿被害人吳志
飛等人插手謝玉換與其表弟張璜全兩人間之債務，始授意其手下即上訴人持槍射擊被害人二人，上訴人與王槫明及另一不詳姓名成年男子基於共同犯意聯絡，由上訴人持槍連續朝被害人吳順水、吳志飛二人依序射擊等情，並就被害人吳志飛、證人王雙喜前後稍有參差之證詞，本於經驗法則斟酌其他證據作合理之比較如何定其取捨，業於判決理由丙、一之（一）、（三）詳予說明。原審就案內有關證據，本於調查所得心證，分別定其取捨而為事實上之判斷，已於理由內詳加說明，核無證據調查未盡及不載理由或理由矛盾之違背法令。其餘上訴意旨，無非係對事實審法院採證認事之職權行使及原審已調查、理由已說明之事項，再為事實上之爭執，亦非適法之上訴第三審理由。衡以上述說明，應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 九十四 年 十一 月 十一 日 最高法院刑事第十一庭
審判長法官 洪 清 江
法官 石 木 欽
法官 林 勤 純
法官 陳 晴 教
法官 陳 世 雄
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十四 年 十一 月 十八 日 Ｍ