最高法院刑事判決 九十四年度台上字第六三三０號
上 訴 人 甲○○
巷8號（現於台灣台中監獄執行中）
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台
中分院中華民國九十四年八月十一日第二審更審判決（九十四年
度上更㈠字第二二號；起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十
二年度偵字第一六七三八、一八九七五、二二六０二號），提起
上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於甲○○部分撤銷，發回台灣高等法院台中分院。 理 由
本件原判決認定上訴人甲○○（綽號「大塊董」或「大胖董」）於民國九十二年八月間，因綽號「阿國」之人無法清償所積欠之債務新台幣（下同）五十萬元，乃提議以第二級毒品甲基安非他命抵償，上訴人認為能將之轉售他人營利，明知甲基安非他命屬毒品危害防制條例第二條第二項第二款所規定之第二級毒品，不得販賣圖利，仍於九十二年八月二十三日，在其位於台中縣大肚鄉○○路○段五七五巷八號住處，由綽號「阿國」之人交付甲基安非他命一大包（毛重一千一百餘公克）供抵債，上訴人則基於意圖販賣營利而販入，隨即將之藏置於其所有車牌號碼Ｌ七－二五七九號自用小客車駕駛座下面。同年月二十五日十八時十六分二十秒，上訴人在其住處以0000000000號行動電話（未扣案）撥打楊明福之0000000000號行動電話，欲向楊明福兜售安非他命，適楊明福及其妻潘素鐘因毒品案件於台灣南投地方法院檢察署接受偵訊，該0000000000號行動電話經員警扣押後仍保持開機狀態交予潘素鐘保管，潘素鐘接到上訴人所撥打之電話後，乃向在場負責偵訊之人員說明情況，並表明願配合調查。嗣潘素鐘即回打行動電話與上訴人聯絡，知悉上訴人欲販售甲基安非他命後，即向上訴人佯稱可代找買主，經約定買賣價格為每公斤四十三萬元，在彰化縣永靖鄉○○路○段四七號潘素鐘住處交易，並約定先交付樣品試貨。上訴人與潘素鐘談妥後，即自放在其座車駕駛座下面之該包甲基安非他命挖取些許，另以黑色之大衛度夫香菸盒包裝供作樣品，丟置於其住處前方巷道，通知黃竣聰（已判處罪刑確定）前來其住處，將不詳門號行動電話交予黃竣聰，並囑黃竣聰將該裝有甲基安非他命樣品之黑色香菸盒送至彰化縣永靖鄉永興國小附近之潘素鐘住處，於到達永興國小時連按二次行動電話ＯＫ鍵即可與潘素鐘聯繫。黃竣聰乃基於與上訴人共同販賣毒品以營利之犯意聯絡，依指示將上開黑色香菸盒交予潘素鐘。俟黃竣聰返抵上訴人住處後，上訴人認潘素鐘應已試貨完畢，即由黃竣聰駕駛前開藏置毒品安非
他命之自用小客車，載其赴潘素鐘住處。抵達後，黃竣聰將車停在潘素鐘住處前方附近等候，上訴人則進入潘素鐘住處與潘素鐘交涉，因交涉未果致未達成交易，上訴人乃電召黃竣聰駕原車載其返家。嗣於同日二十二時十五分許，行經彰化縣永靖鄉○○路一二二號附近，為台灣南投地方法院檢察署檢察官指揮內政部警政署保安警察第三總隊第一大隊、法務部調查局台中市調查站（下稱台中市調查站）、豐原憲兵隊、南投縣刑警隊當場查獲，黃竣聰自知法網難逃，乃自行自駕駛座下面取出前開甲基安非他命一大包（毛重一千一百公克）交予員警，連同上訴人所有供彼等販毒所用之交通工具，即車牌號碼Ｌ七─二五七九號該部自用小客車一併為警查扣等情。因而撤銷第一審關於上訴人販賣第二級毒品部分之科刑判決，改判仍論處上訴人共同販賣第二級毒品罪刑，固非無見。
惟查：㈠證據之證明力，雖由法院自由判斷，要必先有相當之調查，始有自由判斷之可言。故審理事實之法院，對於案內一切證據，如未踐行調查程序，即不得遽為被告有利或不利之認定。原判決認定上訴人有事實欄所載販賣第二級毒品之犯行，依理由㈠之說明，係以證人潘素鐘於偵查中之證詞為其論據之一。惟證人潘素鐘於第一審證稱「（在九十二年十一月十一日之偵訊筆錄【九十二年度偵字第一六七三八號卷第一四四頁】對於你在筆錄中的證詞有何意見）我堅持是南投地檢的王捷拓檢察官叫我講，我才講的，我根本不認識大胖董是什麼人」、「我堅持是王檢察官叫我講的」（第一審卷第一七四、一七五頁）；上訴審時亦稱「（警訊、偵查中為何稱該電話【0000000000】是被告甲○○使用的）我沒有這樣講，他們自己寫的」（上訴卷第一０八頁）；復於原審證稱「（對於妳的警訊筆錄及台中地檢偵字第一六七三八號卷第九七頁反面至第九八頁反面、第一四四頁至一四五頁的筆錄有何意見）我不記得了，應該是他們自己寫的，記得我應該沒有這樣子講」（原審卷第一三九頁）。似均證稱上揭偵查卷附偵訊筆錄所載內容與證人潘素鐘之本意不符。原審未先調查該偵訊筆錄內容是否基於證人潘素鐘任意性之陳述而記載，復置證人潘素鐘上揭有利上訴人之證詞於未論，逕採證人潘素鐘上揭偵訊筆錄為認定上訴人犯罪之證據，原判決自有證據調查未盡與理由不備之違法。㈡證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據，刑事訴訟法第一百五十八條之三定有明文。又同法第一百八十七條第一項規定：證人具結前，應告以具結之義務及偽證之處罰。故於證人具結前，應告以具結之義務及偽證之處罰等程序，法院若未履行該程序，而命證人具結，依司法院院字第一七四九號解釋意旨，其具結即非適法。原判決理由㈠採納證人許克強於偵查中之證詞，為認定上訴
人販賣第二級毒品犯行之證據。稽之卷內資料，雖有證人許克強之結文附卷（偵字第一六七三八號卷第五三之一頁），惟訊問筆錄內容似無任何關於檢察官對證人告以具結義務及偽證處罰之記載。原判決逕採證人許克強未經合法具結之證詞為認定上訴人犯罪之證據，自有證據上適用法則不當之違誤。㈢判決不載理由者，當然違背法令。所謂判決不載理由，係指依法應記載於判決理由內之事項不予記載，或記載不完備者而言，此為刑事訴訟法第三百七十九條第十四款上段之當然解釋。而有罪之判決書，對於被告有利之證據不採納者，應說明其理由，復為刑事訴訟法第三百十條第二款所明定。故有罪判決書對於被告有利之證據，如不加以採納，必須說明其不予採納之理由，否則即難謂非判決不備理由之違法。原判決事實欄記載上訴人於九十二年八月二十五日十八時十六分二十秒，以0000000000號行動電話撥打0000000000號行動電話，欲向楊明福兜售安非他命，由當時在台灣南投地方法院檢察署之潘素鐘接聽，經檢察官指示潘素鐘與上訴人聯絡購買安非他命事宜後，上訴人先指示黃竣聰將安非他命樣品送至彰化縣永靖鄉永興國小附近之潘素鐘住處，迨黃竣聰返回上訴人住處後，再駕車載送上訴人前往潘素鐘住處交涉安非他命買賣事宜未果，嗣於該日晚間二十二時十五分許，行經彰化縣永靖鄉○○路一二二號附近被查獲等情。固於理由㈠依憑證人洪宗耀、吳萬福於偵查中之證詞，及卷附0000000000號行動電話通聯紀錄，而為論述說明。惟上訴人始終否認以0000000000號行動電話與潘素鐘聯絡安非他命買賣事宜。查卷附台灣大哥大股份有限公司法警０九二四四六一六號函所附0000000000號行動電話通聯紀錄記載，該電話於九十二年八月二十五日晚間二十二時十一分三十九秒，曾發話與0000000000號行動電話聯絡（偵字第一六七三八號卷第一二九頁）。而上訴人於該日晚間二十二時十五分，在彰化縣永靖鄉○○村○○路一二二號前遭逕行逮捕，當時在車上僅查扣安非他命一千一百公克及安非他命包裝手套一條，並未扣得0000000000號行動電話，有卷附法務部調查局通知、台中市調查站扣押物品收據目錄表可稽（同上卷第二七、三一、三二頁）。則上訴人否認使用0000000000號行動電話與潘素鐘聯絡安非他命買賣事宜，似非全屬無據。又楊明福於九十二年八月二十五日凌晨三時十分被逮捕時，其持有之電話聯絡簿上記載「大胖董」「0000000000、0000000000」（台中市調查站中緝字第０九二六０五０號報告書卷第二五頁）。證人潘素鐘於台中市調查站亦供稱「『大胖董』聯絡電話為0000000000、0000000000」等語（偵字第三二八八號卷第二八頁）。而依上揭00000000
00號行動電話通聯紀錄，該電話於九十二年八月十日、十一日、十九日、二十一日，多次與上訴人使用之0000000000號行動電話發話、受話（偵字第一六七三八號卷第一二三至一二八頁），亦似未能排除第三人使用該0000000000號行動電話之可能。上揭0000000000號行動電話通聯紀錄內容，應屬對上訴人有利之證據。原判決未說明該電話通聯紀錄如何不足採，遽行認定上訴人使用0000000000號行動電話與潘素鐘聯絡出售安非他命犯行，自有理由不備之違法。以上或為上訴意旨所指摘，或屬本院得依職權調查之事項，應認原判決關於上訴人部分，仍有撤銷發回更審之原因。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十四 年 十一 月 十一 日 最高法院刑事第十一庭
審判長法官 洪 清 江
法官 石 木 欽
法官 林 勤 純
法官 陳 晴 教
法官 陳 世 雄
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十四 年 十一 月 十七 日 Ｋ