臺灣臺中地方法院刑事裁定
111年度單聲沒字第213號
聲 請 人 臺灣臺中地方檢察署檢察官
被 告 林承毅
陳泓良
陳文明
葉冠麟
陳良一
林哲廷
潘仁強
谷黃欽
陶俞廷
上列聲請人因被告等賭博案件，聲請單獨宣告沒收（111年度聲
沒字第570號），本院裁定如下：
主 文
聲請駁回。
理 由
一、聲請意旨略以：被告林承毅、陳泓良、陳文明、葉冠麟、陳
良一、林哲廷、潘仁強、谷黃欽、陶俞廷（下稱被告林承毅 等9人）因賭博案件，經臺灣臺中地方檢察署（下稱臺中地 檢署）檢察官以110年度偵字第41378號為不起訴處分確定。 被告林承毅等9人自動繳回渠等贏得如附表所示之彩金，為 渠等犯罪所得，爰依刑法第38條之1第1項前段、刑事訴訟法 第259條之1規定，聲請宣告沒收等語。
二、被告林承毅等9人因賭博案件，經臺中地檢署檢察官以110年 度偵字第41378號為不起訴處分確定，有該案不起訴處分書 及臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽（見110偵41378卷 第461-464頁，本院卷第47-67頁）。三、單獨宣告沒收程序，雖非以追訴犯罪行為人為目的，惟刑法 第38條之1規定沒收犯罪所得或追徵其價額，仍應以構成沒 收理由之事實，即刑事不法行為（不問有責性）之存在為前 提（最高法院110年度台抗字第1386號裁定、111年度台上字 第1769號判決意旨參照）。經查：
㈠行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律 有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條 第1項定有明文。刑法第266條原規定：「在公共場所或公眾 得出入之場所賭博財物者，處3萬元以下罰金。但以供人暫 時娛樂之物為賭者，不在此限。（第1項）當場賭博之器具 與在賭檯或兌換籌碼處之財物，不問屬於犯人與否，沒收之 。（第2項）」，嗣修正為：「在公共場所或公眾得出入之 場所賭博財物者，處5萬元以下罰金。（第1項）以電信設備 、電子通訊、網際網路或其他相類之方法賭博財物者，亦同 。（第2項）前2項以供人暫時娛樂之物為賭者，不在此限。 （第3項）犯第1項之罪，當場賭博之器具、彩券與在賭檯或 兌換籌碼處之財物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。（ 第4項）」，於111年1月12日公布，同年月14日施行。依據 被告林承毅等9人個別於警詢時之供述（見110偵41378卷第1 68頁、第184頁、第202頁、第218頁、第234頁、第250頁、 第274頁、第292頁、第310頁），被告林承毅等9人陸續於10 8年至110年7、8月止，即未在「LEO娛樂城賭博網站（原名 九州娛樂城）」賭博網站（下稱LEO娛樂城）下注簽賭，卷 內亦無證據可認渠等嗣後有持續簽賭，堪認刑法第266條規 定係於被告林承毅等9人行為後修正、施行。比較刑法第266 條修正前、後之規定，修正後刑法第266條第1項規定提高罰 金刑，並以第2項規定將賭博罪之範圍擴及行為人以電信設 備、電子通訊、網際網路或其他相類之方法進行賭博財物之 行為，並非有利於被告林承毅等9人，是依刑法第2條第1項 前段規定，被告林承毅等9人之行為是否構成犯罪，應視渠
等所為是否該當修正前刑法第266條第1項規定為斷，亦無修 正後刑法第266條第2項規定之適用，不因檢察官於刑法第26 6條規定修正、施行後，始提出本案聲請而異。 ㈡修正前刑法第266條第1項之普通賭博罪，係以「在公共場所 或公眾得出入之場所」作為要件（修正後亦同，然已新增第 2項規定），於電腦網路賭博而個人經由私下設定特定之密 碼帳號，與電腦連線上線至該網站，其賭博活動及內容具有 一定封閉性，僅為對向參與賭博之人私下聯繫，其他民眾無 從知悉其等對賭之事，對於其他人而言，形同一個封閉、隱 密之空間，在正常情況下，以此種方式交換之訊息具有隱私 性，故利用上開方式向他人下注，因該簽注內容或活動並非 他人可得知悉，尚不具公開性，即難認係在「公共場所」或 「公眾得出入之場所」賭博（最高法院107年度台非字第174 號裁定意旨參照）。
㈢被告林承毅等9人分別係以手機或電腦上網至LEO娛樂城，申 請註冊會員、應LEO娛樂城之要求，同步設定對匯銀行之金 融帳號後，使用帳號、密碼登入LEO娛樂城，進行儲值換點 數、簽注及領錢。渠等均不知道LEO娛樂城之股東或會員人 數等情，各據被告林承毅等9人於警詢時自承在卷（見110偵 41378卷第167-172頁、第183-188頁、第201-206頁、第217- 222頁、第233-238頁、第249-254頁、第273-278頁、第291- 296頁、第309-314頁），可見被告林承毅等9人分別係自行 與經營LEO娛樂城之人對賭，其活動與內容均具有封閉性， 非他人可得知悉，則臺中地檢署檢察官不起訴處分書記載被 告林承毅等9人分別自附表所示之時間起，匯款新臺幣（下 同）1000元以上不等之賭資，至LEO娛樂城（http://tj777. net、http://wf33.net）經營者所指定之不特定銀行帳戶內 ，再利用手機APP或電腦上網連結至LEO娛樂城，取得同額之 點數後，在網頁下注簽賭香港六合彩、運動彩券或職業運動 NBA、MLB、足球等之行為，是否該當修正前刑法第266條第1 項規定之構成要件，尚非無疑。
㈣被告林承毅等9人是否存在刑事違法行為既屬有疑，即無從遽 認渠等個別取得如附表所示款項性質上為犯罪所得，不得依 刑法第38條之1第1項規定予以沒收，故聲請人向本院聲請單 獨宣告沒收附表所示款項，無從准許，應予駁回。四、依刑事訴訟法第455條之36第1項，裁定如主文。中 華 民 國 112 年 2 月 18 日 刑事第十六庭 法 官 鄭咏欣以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於收受送達後5日內向本院提出抗告狀。（應
附繕本）
書記官 施佑諭
中 華 民 國 112 年 2 月 18 日附表：民國/新臺幣
編號 被告姓名 開始下注時間 贖回時間 犯罪所得 1 林承毅 107年間起 108年11月5日 7015元 2 陳泓良 108年間起 108年11月18日 2015元 108年11月29日 2015元 108年12月1日 4015元 108年12月31日 1萬15元 3 陳文明 108年間起 109年1月16日 3萬7515元 4 葉冠麟 108年間起 109年3月29日 2萬8015元 5 陳良一 103年間起 109年3月6日 4044元 6 林哲廷 不詳時間起 109年1月12日 1662元 7 潘仁強 108年間起 109年1月1日 3015元 8 谷黃欽 103年間起 108年11月13日 5015元 108年11月19日 5965元 109年4月12日 750元 109年5月10日 1萬2895元 9 陶俞廷 106年間起 108年11月14日 2萬3015元