最高法院刑事判決 九十四年度台上字第六二四０號
上 訴 人 甲○○
40號
之2
（現於台灣台南監獄執行中）
選任辯護人 林國明律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台
南分院中華民國九十四年八月三十一日第二審更審判決（九十三
年度上更字第一四八號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署九
十年度偵字第二三二０、二六八０號、九十一年度偵字第四六九
九號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
理 由
本件原判決認定上訴人甲○○意圖營利，基於概括之犯意，或單獨、或與林啟明（另案審理）共同販賣，自民國九十年一月至九十一年四月間，在台南市○○街開元寺前等地，先後多次販賣第一級毒品海洛因、或第二級毒品安非他命予張舜凱、王山中、封燕棻、林啟明、及盧宗敏等人等情。因而撤銷第一審判決，改判仍論處上訴人共同連續販賣第一級毒品、及連續販賣第二級毒品二罪罪刑。固非無見。
惟查㈠、查獲之第一、二級毒品，不問屬於犯人與否，均沒收之。毒品危害防制條例第十八條第一項著有明文。此係採義務沒收主義。原判決於事實欄記載，警察於九十年二月十三日於上訴人與張舜凱在台南市○○路、成功路口交易毒品時，當場查獲上訴人所有海洛因一包（淨重０．一一公克）、0000000000號行動電話一支、「摻有海洛因塑膠袋一個及已吸食內含有海洛因菸頭一支」（見原判決第二頁第二十七至二十九列）等情，原判決雖將上述查扣之海洛因及行動電話諭知沒收，但上述塑膠袋及菸頭既均含有或沾有之海洛因，依首開規定，亦應諭知沒收，方為合法。乃原判決理由卻謂，該塑膠袋、菸頭「均與本件無涉」（見原判決第十三頁第六至十一列），無從諭知沒收。按該塑膠袋、菸頭既係上訴人所有，經警當場查獲之物，又何以與本件無涉而不予沒收？不無疑問。原判決未詳細說明其理由，自有不備及判決不適用法則之嫌。㈡、依原判決所云，上訴人係於九十年一月至二月間，販賣第一級毒品海洛因與張舜凱三次，嗣於九十一年四月間與林啟明共同販賣第一級毒品與王山中，另於九十一年三、四月間販賣兩次海洛因與林啟明等情，倘屬無訛，則上訴人於九十年一、二月間販賣毒品與張舜凱部分，距其於九十一年三、四月間販賣與王山中、林啟明部分，相隔期間一年一月
，犯罪時間似非緊接。乃原判決未詳細說明其理由，逕謂上訴人上述犯行「時間緊接」，為連續犯云云（見原判決第十頁第二十六列），是否允當，尚有深入研求之餘地。㈢、原判決事實欄（第一部分、第㈠段之２）記載標題為「販賣給王山中、封燕棻部分」，其內容略為警察前往王山中住處搜索時，發現封燕棻在場，「封燕棻乃供出其係向上訴人購買毒品」，封燕棻並在警察授意下，撥打電話聯絡、佯裝再向上訴人購買毒品，於上訴人指示林啟明攜帶毒品前來交易時，由埋伏之警察予以逮捕等情。如果無誤，其意旨指封燕棻原來曾向上訴人購買過海洛因毒品。則上訴人販賣毒品海洛因與封燕棻部分之時間、地點事實為何？原判決事實欄並未明白認定，自屬違誤。㈣、原判決（第三頁第一至七列）事實欄敍述，上訴人指示林啟明攜帶海洛因一錢販賣與王山中，「上訴人於事後，即無償提供海洛因予林啟明施用，作為運送上開海洛因之代價（就甲○○轉讓毒品部分，另案偵查）云云，惟上訴人事後提供海洛因與林啟明為酬，究竟此係另行起意為之，而應併論轉讓第一級毒品罪？抑或係上訴人與林啟明原已約定由林啟明代為販賣交付毒品，再由上訴人提供海洛因毒品為酬，所犯販賣第一級毒品罪與轉讓第一級毒品罪間有方法、結果之牽連關係？實情如何？原判決並未詳細認定，致此部分事實尚欠明白，自屬可議。㈤、當事人於審理事實之法院，本可隨時請求調查有利之證據。上訴人原審選任辯護人請求傳證、詰問證人陳旻富及孫霈珈二人，證明上訴人未販賣海洛因、安非他命與張舜凱，此在客觀上與待證事實顯然有關，自有調查之必要。乃原審未予傳訊陳、孫二人，卻於判決理由中論述：「但本件案發後至原審時，被告均未主張有證人陳旻富、孫霈珈，知悉此事實，竟於案發後一年餘，在原審判處被告徒刑後，始請求詰問該二人，以證明該部分事實，其動機顯有可疑」、「而該二名證人又於原審又未有無法傳訊情事，其在本院始為該項請求，本院認無再予傳訊必要。」云云，顯與前述證據法則相違。㈥、上訴人於原審主張，渠已供出毒品係購自李瑞琳，警察因此破獲李瑞琳販賣毒品案件，請求依毒品危害防制條例第十七條規定減輕其刑等情。且警員李昆澤亦到庭證陳，確因上訴人供出來源而破獲李瑞琳販毒屬實（見第一審「訴緝」卷第三三九、三四０頁）。乃原審未深入調查審究上訴人所販賣之毒品究否購自李瑞琳？以及上訴人確否供出販毒之來源係李瑞琳？徒以上訴人於警詢曾供稱，其「自己」施用之毒品係向李瑞琳購得一語，而逕認上訴人顯未供出其本件「賣出」毒品，係向李瑞琳販入，因認不符上述減刑要件云云（見原判決第十一頁第九至十七列），尚嫌未盡調查能事。上訴人上訴意旨，指摘原判決不當，非無理由，應認仍有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十四 年 十一 月 十 日 最高法院刑事第五庭
審判長法官 吳 雄 銘
法官 池 啟 明
法官 郭 毓 洲
法官 韓 金 秀
法官 林 永 茂
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十四 年 十一 月 日 Ｌ