最高法院刑事判決 九十四年度台上字第六二三五號
上 訴 人 乙○○原名廖
選 任
辯 護 人 顏文正律師
上 訴 人 甲○○
巷2弄
選 任
辯 護 人 張瑞釗律師
上列上訴人等因殺人案件，不服台灣高等法院中華民國九十一年
九月二十四日第二審判決（九十年度上訴字第二五三０號，起訴
案號：台灣台北地方法院檢察署九十年度偵字第四三七八號），
提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理 由
本件原判決認定上訴人乙○○（原名廖志峰）於民國九十年二月三日下午五時二十三分許，在台北巿重慶南路三段九十七號五樓頂閣樓臥室，以其住處（０二）00000000號電話及所有之電腦主機、週邊設備等，使用台北縣淡水區漁會向中華電信數據通信分公司（下稱中華電信）所申請，交由不知情之漁會工程部職員陳光華所使用之撥接帳號（用戶識別碼：ｆｉｓｈ０００２）撥接上網，至「ｈｉ１０６９」網站（網址ＨＴＴＰ：／／ｈｉ１０６９．ＣＯＭ）之ＳＭ（指性虐待）聊天室內，以「主人」（在性虐待行為意指施虐者）之身分、「虐犬」之暱稱登入該聊天室，與素未謀面，當時在同市○○區○○路一段五十九巷三弄七號三樓住處，以住處電話撥接至國立台北大學網路伺服器連結至網際網路，以「奴隸」（在性虐待行為中意指受虐者）之身分，並以「現在來玩吧」、「現在！！？？」二暱稱登入同一聊天室之林志浩交談有關性虐待話題，二人隨即相約由林志浩著灰色服裝、乙○○身著黑色服裝作為識別方式，於同日十九時四十五分，在同市○○○路「ＴＴＳＴＡＴＩＯＮ」電腦賣場旁之台北銀行提款機處見面，林志浩旋即搭乘二四七號公共汽車，乙○○則騎乘其兄廖健廷所有之車號ＡＮＲ─一三五號紅色重型機車，依約前往上開地點見面後，乙○○以所騎乘機車搭載林志浩，於同日約二十時二十分許，至其上開住處，雙方閒聊約一小時許，於同日二十一時三十分許，彼此同意為性虐待之行為，林志浩乃脫去全身衣物躺在床上，乙○○預見將浸有ＲＵＳＨ（俗稱神仙水，下同）之棉花置入林志浩鼻腔中，並以膠帶封著口腔，僅留有少許空隙以供呼吸，又以塑膠袋套住頭部、口鼻，並綑縛其四肢而為性虐待之行為，可以使人興奮，但於興奮之餘將造成
呼吸急促不順，且棉花阻塞鼻腔會喪失自救能力，有造成缺氧導致窒息死亡之可能，竟不顧林志浩生命之危險，先以兩條醫療用透氣膠帶以Ｘ型交叉貼於林某口部，將之封住，再將浸有ＲＵＳＨ之棉花置入其鼻腔中，僅留有少許空隙以供呼吸，又以膠帶封住林某口腔，以有提把之紅白相間塑膠袋將其頭部罩住，並在下巴處將塑膠袋之提把綁縛固定，以使林志浩由鼻部呼出之ＲＵＳＨ氣味可於塑膠袋內再循環吸入而增加快感，復將林志浩四肢以毛巾包裹，並以布條分別綑縛其四肢後綁於床腳，使林志浩呈「大」字型正面仰躺，而無法自行掙脫，嗣乙○○即以手為自己及林志浩為自慰行為，又以ＫＹ軟膏充作潤滑劑塗抹於手上及林某之肛門處，以二隻手指套上保險套插入其肛門中進行性虐待行為。而於其達到高潮射精並為林志浩為性虐待行為之時或之後，未立即為林某鬆綁四肢、解除罩住頭部塑膠袋、取出置於鼻腔之棉花或撕掉封於口部之膠帶，以避免其發生窒息死亡之結果，導致林志浩因氧氣耗盡後窒息死亡。乙○○見林志浩已無呼吸心跳後，始將其四肢鬆綁，取下罩於頭部之塑膠袋及口鼻之棉花、膠帶等物，並起意棄屍以掩藏殺人犯行，且為尋求友人與之合力棄屍，先於同日二十二時十分十四秒以其所有0000000000號行動電話去電不知情之施忠義所有0000000000號之行動電話，交談中得知施忠義正與友人欲觀賞電影，衡情施某不可能前去幫助棄屍，乃未告知林志浩窒息死亡情事即結束通話，又於同日二十二時二十三分五十八秒，以前開其住宅電話去電其先前任職歐磊科技公司之同事，即上訴人甲○○所有0000000000號之行動電話，將林志浩窒息死亡之事告知當時在台北縣三重巿三和路四段二六四巷二弄十號三樓住處之甲○○，並要求陳某至其家中幫忙棄屍，在與甲○○通話後，等待陳某前往期間，乙○○將其住處之「ＮＥＷＹＯＲＫ」牌黑色大型旅行箱取出，並擦拭甫死亡仍全身赤裸之林志浩屍體，以其所有之內褲套住林某屍體頭部，使之呈雙手抱頭屈膝之蜷曲姿勢，將林某屍體置入該旅行箱中，俟甲○○於翌日（四）日凌晨趕赴乙○○上開住處後，二人即基於遺棄屍體之犯意聯絡，甲○○並基於湮滅乙○○刑事犯罪證據之故意，合力將裝有林志浩屍體之旅行箱搬至樓下，由乙○○騎乘上開紅色重型機車，後座搭載甲○○，將裝有屍體之旅行箱置於機車前座腳踏板處，兩人於台北市區內尋找合適之棄屍地點，途經同巿羅斯福路六段一六六巷六之一號巷內菩聖宮旁空地，因該處黑暗無人行走，即將旅行箱棄置該處。嗣二人返回乙○○住處，先合力自乙○○床上拆下沾有乙○○、林志浩分泌物或毛髮之床單清洗後丟棄，並謀議由甲○○負責將林志浩之衣服、鞋子等丟棄至不明地點予以湮滅，乙○○則將林志浩隨身攜帶之背包（內含筆記本、隨身皮夾、台北市公車儲值
卡等物）棄置於同巿武昌街二段十五號前之垃圾桶旁，二人並於是日起，接續數日將乙○○所有之個人電腦內固定式硬碟、電腦磁碟片（含ＩＯＭＥＧＡＺＩＰＤＩＳＫ高密度磁碟片及1.44ＦＬＯＰＰＹＤＩＳＫ）等刑事證據予以丟棄或湮滅。迄同年二月六日上午十時二十分許，因路人張福川、林世明、劉瓊霞發現上開裝有林志浩屍體之旅行箱後報警，經警扣得上開黑色大型旅行箱及旅行箱提把各一只、內褲一條。警方嗣根據林志浩所使用電腦，乃循線查獲，並至乙○○住處扣得乙○○所有供犯罪使用之「３Ｍ」通氣膠帶一捲、保險套二個等情。因而撤銷第一審所為科刑之判決，經變更起訴法條後，改判依牽連犯從一重論處乙○○殺人罪刑及論處甲○○共同遺棄屍體罪刑。固非無見。惟查：㈠、刑法第十三條之故意規定，分為直接故意（或確定故意）與間接故意（或不確定故意）二種，有本院二十二年上字第四二二九號判例可資參照。前者指行為人對於構成犯罪之事實，明知並有使之發生（實現）之決意，進而實施該犯罪決意之行為；後者則指行為人對於構成犯罪之事實，預見其有發生（實現）之可能，因該犯罪事實之發生（實現）不違背其本意，乃予容認，任其發生（實現）之情形而言。依原判決認定之事實，乙○○預見將浸有俗稱神仙水之ＲＵＳＨ棉花置入林志浩鼻腔中，並以膠帶封著口腔，僅留有少許空隙以供呼吸，又以塑膠袋套住頭部、口鼻，並綑縛其四肢而為性虐待之行為，可以使人興奮，但於興奮之餘將造成呼吸急促不順，且棉花阻塞鼻腔會喪失自救能力，有造成缺氧導致窒息死亡之可能，竟不顧其危險，而以該方式與林某為性虐待行為，且於其達到高潮射精並為林志浩為性虐待行為之時或之後，未立即為林某鬆綁四肢、解除罩住頭部塑膠袋、取出置於鼻腔之棉花或撕掉封於口部之膠帶，以避免其發生窒息死亡之結果，導致林志浩因氧氣耗盡後窒息死亡等情。然乙○○於為林志浩施以性虐待行為之時或之後，未立即為林某鬆綁四肢、解除罩住頭部塑膠袋、取出置於鼻腔之棉花或撕掉封於口部之膠帶，以避免其發生窒息死亡結果，究係出於有意使其發生之直接故意，抑或出於縱使發生亦不違背其本意之間接故意？原判決於事實欄內就此未為明確之認定、記載，已不足為正確適用法律之依據。雖原判決於理由內謂行為人對於一定結果之發生，預見其可能，而以未必發生之意思加以實行，終致發生結果者，為未必故意，又以乙○○於性行為完畢後，未即時為林志浩鬆綁四肢、解除罩住頭部塑膠袋、取出置於鼻腔之棉花或撕掉於口部之膠帶，以免其發生窒息死亡之結果，致林某因氧氣耗盡後窒息死亡，乃認渠應有殺人之未必故意。然廖某此舉如何得認係出於「未必發生之意思」，原判決對之亦未加論敘，乃遽認渠有殺人之未必故意，同有理由不備之違誤。㈡、原判決理由係以乙○○與
林志浩相約於九十年二月三日十九時四十五分於台北市○○○路「ＴＴＳＴＡＴＩＯＮ」電腦賣場旁之台北銀行提款機處見面，已經渠坦認屬實，廖某並供稱自上開見面地點至伊住處需時約二、三十分鐘，至伊住處後，二人閒聊約一小時許，始為性虐待行為，性虐待行為約一小時許，林志浩於二十二時二十三分五十八秒伊去電甲○○前即已死亡等語，而廖某於當天二十二時十分十四秒以其行動電話去電施忠義，與其通話時，神智清醒、正常，復經證人施忠義供證屬實。乃認林志浩於廖某去電施忠義前應已死亡，以此推算乙○○與林志浩為性虐待行為之時間約四十分鐘，渠應無餘裕時間供睡眠。且行政院國軍退除役官兵輔導委員會台北榮民總醫院（下稱台北榮民總院）亦函覆指ＲＵＳＨ（俗稱神仙水）之成分為亞硝酸戊酯，係一種揮發性液體，其作用不會引起暫時性失憶。因而將乙○○所為伊於性虐待行為後，因吸入神仙水而坐在床邊椅子上休息以致昏睡，迨伊醒後方發覺林志浩已無呼吸之辯解，予以摒棄不採（見原判決第十頁至第十二頁）。然乙○○之原審選任辯護人於原審已具狀稱自台北市○○○路「ＴＴＳＴＡＴＩＯＮ」電腦賣場至廖某住處（台北市○○○路○段九十七號），騎機車最多僅需十分鐘，非渠先前所稱二、三十分鐘等語。觀諸乙○○於案發當天（九十年二月三日）以「虐犬」之暱稱上網，在性虐待聊天室與林志浩相約於當天十九時四十五分在上開地點見面後，係於當天十九時三十五分零三秒離線下網（見偵查第一卷第八十四頁），其間僅有約十分鐘時間，似徵廖某原審選任辯護人上開所辯，尚非全然無據。且台北榮民總院檢送乙○○精神狀況鑑定書，其中鑑定結果欄（貳）載稱據廖員之陳述，渠在進行性行為間使用較大量之ＲＵＳＨ，若所使用者為文獻上所提到之「alkylnitrites 」類藥物，據文獻上記載，此類藥物有可能造成頭痛、頭暈、嗜睡等副作用，因此有可能使廖員出現短暫之嗜睡狀態，或中樞神經抑制作用，影響意識之清醒程度，致其無法立即察覺死者狀態等語（見原審第一卷第一０三頁）。倘若無訛，似徵乙○○上開所辯，亦非全無可能。以上係對廖某有利之證據，於其利益自有重大關係，原審未加調查、審酌，復未於判決內說明不採之理由，非惟證據調查職責未盡，抑且判決理由不備。㈢、甲○○於警詢及偵審中始終否認有與乙○○共同遺棄屍體及湮滅廖某刑事犯罪證據犯行，且一再辯稱伊於九十年二月三日二十二時二十三分許有接到乙○○來電，廖某僅告知伊身體不適，要早點休息等語，即結束通話，伊當天晚上在家中上網，至翌（四）日凌晨零時許始下線，其後便休息，至四日早上約十時再度接到乙○○來電表示頭痛，伊於上午十一時許始前往廖某住處，此時廖某始告知林志浩死亡一事，並表示欲整理房間，伊乃幫忙整理、丟棄物品，伊所丟棄之物品，均係
乙○○所有之物，非林志浩之物品等語。而證人陳威志、王麗珠二人於原審調查時均到庭結證，一致供證此情屬實（見原審第一卷第二一二、二一三頁）。此係對甲○○有利之證據，原審對之未加採酌，復未於判決內說明何以不採之理由，尚嫌理由不備。㈣、乙○○、甲○○二人經原審囑託內政部警政署刑事警察局對之測謊結果，廖某於測前會談否認謊稱甲○○有參與棄屍，呈不實反應，而陳某於測前會談否認有參與棄屍，則無不實反應（見原審第二卷第九十五頁、第九十七頁、第一一九頁）。此係對甲○○有利之證據，原判決於理由內僅說明測謊之原理、依據，且謂測謊鑑定結果，如就否認犯罪有不實之情緒波動反應，固得供審判上之參酌，惟不得採為有罪判決之唯一憑據等語（見原判決第十六頁），然就此有利於甲○○之測謊結果，何以不足採，則未置一詞予以論敘，亦有判決理由不備之違法。以上，或係上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十四 年 十一 月 十 日 最高法院刑事第九庭
審判長法官 張 淳 淙
法官 張 春 福
法官 呂 丹 玉
法官 洪 昌 宏
法官 賴 忠 星
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十四 年 十一 月 十七 日 Ｑ