最高法院刑事判決 九十四年度台上字第六二０八號
上 訴 人 甲○○
上列上訴人因強盜案件，不服台灣高等法院中華民國九十四年八
月二十三日第二審更審判決（九十四年度上重更㈠字第一六號，
起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署九十一年度偵字第一六０三
六、一七六二四、一七一四一、一六七七九、一九０二八號），
提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理 由
本件原判決認定上訴人甲○○前於民國八十三年間因違反懲治盜匪條例及脫逃案件，經台灣桃園地方法院、台灣台東地方法院分別判處有期徒刑七年及三月確定，前開二案件接續執行，於八十七年一月二十六日假釋出獄，九十年七月八日縮短刑期假釋期滿，未經撤銷假釋，以已執行完畢論。其於前開案件執行完畢後，猶不知悔改，因本身失業，經濟困難，見女性計程車司機容易下手行搶、施暴，竟基於意圖為自己不法之所有，強盜他人財物及對女子為強制性交之概括犯意，持其於九十年七月中旬某日，在桃園縣大溪鎮某菜市場旁之玩具店，以新台幣（以下同）五百元所購買材質堅硬，客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅堪當兇器用之玩具手槍一支（含彈匣一個，不具手槍之殺傷力），分別於下列時間、地點為下列強盜或強盜而強制性交行為：㈠於九十年十一月二十六日上午，上訴人自桃園縣復興鄉住處，攜帶上揭足為兇器之玩具手槍一支，騎乘機車至桃園縣大溪鎮，轉搭公車到達桃園縣桃園市復興路下車，於同日中午十二時三十分左右，在桃園縣桃園市復興路、重慶街口之「今日飯店」前排班計程車中，見沈○娥為女性司機，乃佯裝為乘客，坐入沈○娥所駕駛之車牌○○－○○○號營業用小客車內，為將沈○娥騙至偏僻四下無人之地帶，告知欲前往台北縣三峽鎮找朋友，途中除指示沈○娥一直繞行並與沈○娥聊天，且向沈○娥借用行動電話佯裝打給友人（實際上係亂按號碼亦未撥出），藉使沈○娥不致生疑，降低戒心。嗣於同日下午十四時三十分許，其將沈○娥指引至桃園縣大溪鎮美華里某觀光果園附近，一座名為「○○○」之涼亭處停車，等候其朋友前來。在等待過程中，上訴人以「外面風很大，不要在外面，把車門關起來。」及「車內冷氣不夠強，把冷氣再開冷一點。」為由，使沈○娥進入車內在調整車上冷氣溫度時，趁機以強暴之方式，用駕駛座旁之安全帶勒住沈○娥之脖子，並拿出預藏之玩具手槍抵住沈○娥之頭部，喝令其將身上財物交出，致沈○娥不能抵抗，將身上現金三千五百元交付。之後其另行起意，命沈○娥坐在右前座，由其駕駛前開計程車至桃園
縣八德市○○路○○號前，命沈○娥抄寫地址於紙張上交付伊，並要沈○娥拿出身分證供比對，沈○娥怕日後對其不利而不願拿出，上訴人則又以手槍抵住之，沈○娥別無選擇只好遵從（此強盜事後之使他人行無義務之事部分未據起訴）。上訴人下車搭乘公車至桃園縣大溪鎮騎乘其機車返回復興鄉住處，沈○娥則立即駕車返回桃園市復興路向桃園縣警察局桃園分局武陵派出所報案。㈡於九十一年一月二十二日（起訴書誤載為「二十三日」）下午十八時許，上訴人佯裝叫車之客人，撥打女性計程車司機余○鳳提供乘客叫車服務之行動電話，告知余○鳳至桃園縣大溪鎮復興路盧婦產科前載伊後，一起去接載其丈母娘至長庚醫院看病。同日下午十九時三十分許，余○鳳駕駛車牌０８６－ＬＱ號之計程車至盧婦產科前搭載，上訴人攜帶上開足供兇器用之玩具手槍一支上車後，即指示余○鳳前往桃園縣復興鄉三民村載其丈母娘。當車輛駛抵桃園縣復興鄉三民村大窩產業道路上時，其對余○鳳佯稱路況不熟悉，要求掉頭再找找；嗣車輛駛至桃園縣復興鄉三民村十三鄰附近一塊空地時，其要余○鳳停車，隨即趁余○鳳不注意時，以強暴之方法出手敲打余○鳳後腦，並持前開玩具手槍對著余○鳳，脅迫稱：「不要動，我的人馬上到。」，並動手欲將汽車鑰匙一支拔出，惟因當時排擋設在Ｄ擋，致無法拔出。此時，余○鳳回問上訴人：「你這樣做什麼？」並趁機將排擋拉到Ｐ擋把鑰匙拔出，其不予理會，反又再以手勒住余○鳳脖子並命將鑰匙交出；余○鳳便開始掙扎抵抗，其間一度搶到上開玩具手槍，但隨即又為其奪回，並以之敲打余○鳳之右臉頰，致余○鳳右臉頰及右眼受傷，其間上訴人復以強暴方式將該車上之無線電話筒拉壞，以防止余○鳳與外界聯絡，並動手欲強盜余○鳳所有，放在駕駛座左方之ＭＯＴＯＲＯＬＡ廠牌Ｐ７６８９型行動電話一支，余○鳳乃趁機打開車門帶著行動電話逃出車外，並向附近住戶求救，上訴人為免事跡敗露被人逮獲，便往產業道路上方之山林逃去，而強盜未得逞。余○鳳隨即向大溪分局三民派出所報案，嗣因余○鳳從報紙報導知其連續強盜女計程車司機被捕，遂於九十一年九月十一日主動至桃園縣政府警察局平鎮分局（以下稱「平鎮分局」）指認。㈢於九十一年六月十二日下午十八時許，上訴人在桃園市中正路（起訴書誤載為「中山路」）上舊遠東百貨公司大樓前，見女性計程車司機甲（桃園縣政府警察局大溪分局【以下稱「大溪分局」】代號：三四五四－九一二一號，真實姓名、年籍詳偵字第一六七七九號卷第三六頁之對照表，以下稱「司機甲」）駕駛之計程車（車號詳卷）在該處排班，便佯裝乘客，攜帶一支雨傘及一個袋子（內藏上揭足為兇器用之玩具手槍一支）上車，告知欲前往台北縣烏來鄉。同日十九時許，指引司機甲由北二高新店交流道下高速公路，再由新店市新烏路
往烏來鄉之山區道路繞行，於同日二十一時許，在烏來鄉○○○路○○號「阿娃點餐店」前，其佯裝下車進入店內找人問路，出來後對司機甲佯稱當地路況其較熟，車子由其來一邊駕駛一邊找較方便，司機甲因從事駕駛業務才一年，且對當地路況確實不熟，再加上其一路上不斷藉由溫和之口吻聊天對話，不疑有他而同意由其駕駛。其間上訴人並三度向司機甲借用其行動電話佯裝與人聯絡。同日二十二時左右，其將車開進一條沒有路燈、長滿雜草之道路旁空屋（○○鄉○○○路○○號）前停車，隨即拿出上開玩具手槍，以強暴、脅迫之方式對司機甲恐嚇稱：「我是逃犯，我缺錢，你給我錢，否則你會沒命，不要出聲音。」致司機甲心生恐懼而不能抵抗，除要求上訴人同意其留下一百元當過路費（即高速公路通行費）外，將其身上僅有之現金七百元交付予上訴人。上訴人竟再持槍對司機甲說：「本來要殺妳，讓妳死，但是因為妳車有讓我開所以不殺妳，但是妳要給我（性侵害）。」等語，司機甲深恐遭其毒手殺害，不敢抵抗，而依其之指示坐到後座並將褲子脫掉，上訴人再將自己之長褲、內褲半脫後壓在司機甲身上，欲以其陰莖插入司機甲之性器官，惟因其陰莖不舉，便開始猛戳、摩擦司機甲之下體，導致司機甲外陰部受有擦傷；其後上訴人又強令司機甲以口腔含住、吸吮其陰莖，為其口交，而強制性交得逞。同日二十三時許，上訴人便駕駛該車開往新烏路二段三五三號前之停車場下車，於下車前另行起意要求司機甲將其行車執照拿出給上訴人看後，即對司機甲恫稱：「不能報警，否則要讓妳家人一起死！車牌不能換，就算換了我也找得到妳。」等語（恐嚇危害安全部分未據起訴），便逕自離去。司機甲於九十一年九月八日因電視報導中發現其犯案為警查獲，而主動到大溪分局報案指認其之身分證影本，並於翌日大溪分局借提其偵訊時到場指認。㈣上訴人於九十一年八月十九日上午十一時許，在桃園縣龍潭鄉中正路市場旁，見女性計程車司機丙（平鎮○○○號：三四五七－九一三七－Ｂ【另其案發日已向大溪分局報案，其代號為三四五四－九一一八號】，真實姓名、年籍詳偵字第一六０三六號卷第二二頁之對照表，以下稱「司機丙」）駕駛之計程車（車號詳卷）在該處排班，乃佯裝是乘客上車，告知說其係基督教會之義工，要到該鄉中興路之基督教會，途中索取司機丙名片，同時陳稱：「待會兒吃過飯後要至尖石鄉教會，要叫車。」等語，並詢問車資如何計算，之後便在中興路三六三巷巷口下車。迨於同日下午十五時四十分許，其撥打司機丙之行動電話叫車，並告知在中興路三六三巷巷口等待。當時司機丙正搭載一「鍾姓代書」客人欲往大溪鎮員樹林地區，便應允前往搭載；嗣上訴人攜帶一牛皮紙袋，內放上揭足供兇器用之玩具手槍一支上車，見車上有另名乘客，唯恐相貌特徵為他人辨認，故意將臉
翻過去，並變更行程改往桃園縣復興鄉高義村之一處教會，待前開鍾姓代書於龍潭鄉下車後，司機丙便詢問上訴人高義教會如何走，上訴人騙稱「新竹金鳥樂園」過去一點就到了。司機丙乃依其之指引往新竹金鳥樂園之方向駛去，待經過金鳥樂園，路愈走愈偏僻，司機丙一直詢問其怎麼還沒抵達，其則愈說愈不清楚，只是叫司機丙一直往前開就是了。其間遇見二名警員，司機丙乃詢問高義村該如何前往，於下午十八時許抵達桃園縣復興鄉高義村，其便指引開往一條很陡之產業道路，並說該處有一個部落教會，司機丙發覺有異，開到一可以迴轉之處，欲將車子調頭時，上訴人便拿出前開玩具手槍，以強暴之方式抵住司機丙之頭部，喝令其靠邊停車並坐到右前座，上訴人則下車坐至駕駛座，繼而對司機丙脅迫恐嚇說：「我是通緝犯，需要很多錢，把今天賺的錢通通拿出來。」等語，致司機丙心生恐懼而不能抵抗，而將司機丙皮包內現金二千三百元取走，並將司機丙之身分證及駕駛執照取出，命司機丙將其地址抄寫給他，否則即予殺害。約過二十幾分鐘，上訴人駕駛該計程車往復興鄉三民村方向開去，經過二個隧道之後，將車子駛往右邊產業道路，並停靠在一懸崖邊，乃出言威脅要求司機丙對其口交，否則將其殺害，司機丙唯恐遭殺害，只好對其口交；嗣因該處有車輛經過，上訴人又再將車子迴轉往相反方向行進約十分鐘，開入左邊一條產業道路上停車後，即喝令司機丙坐到後座，強行脫去司機丙之褲子、撫摸司機丙之胸部，並脫下自己之褲子，欲將其陰莖插入司機丙之性器官，司機丙告以「現正月經來不方便，請放過她」，上訴人仍不予理會，惟因其陰莖不舉而未能插入。於同日二十時許，其駕駛該車至三民村路上一家土雞城後方停車場，再次對被害人司機丙恐嚇稱：「聰明點，不要報警，否則要找很多兄弟對妳不利，全家都死！」等語，便將玩具手槍放回前開牛皮紙袋內，並將車內後座擦拭過之衛生紙四張丟在水溝旁，離去前再次對司機丙恫稱：「我的兄弟在附近等我，一定不能報案。」等語（前述強盜強制性交後之恐嚇危害安全部分未起訴）即離去。司機丙於其離去後，隨即向大溪分局報案，並在車上採得上訴人毛髮一根及在現場拾得前開衛生紙。㈤上訴人於九十一年八月二十九日上午十二時許，在桃園縣八德市介壽路與廣福路路口，見女性計程車司機戴○蓉駕駛車牌○○－○○○號計程車，乃予以攔停上車，並告知要前往新竹縣竹東榮民醫院探望其岳母。同日下午十三時許，車子抵達竹東榮民醫院後，其便拿出一千元給戴○蓉，要其等候十分鐘，待會兒還要再搭回程車，不久其出來上車，佯裝與人通話（實際上並未通話），並告之戴○蓉稱：其岳母明天出院沒有健保卡，其要上去（即到山上）拿等語，故指示戴○蓉前往新竹縣關西鎮錦山地區，並指引戴○蓉經由省道台三線、羅馬公路、北橫公
路，於同日下午十五時許到達桃園縣復興鄉境巴陵地區時，再指引戴○蓉往同鄉三光村的溫泉區行駛至一條四下無人之山路停車，上訴人即拿出預藏之前開足供兇器用玩具手槍一支，抵住戴○蓉脖子，以強暴、脅迫之方式對戴○蓉恫稱：「不要反抗，不要動，把錢拿出來」，又說：「不是我要搶妳，是因妳做人太囂張，人家花兩萬元要我綁架妳」，致戴○蓉心生恐懼而不能抵抗，而先後將皮包內皮夾之現金三千元及信封內之現金八千元交付給上訴人。其後上訴人再另行起意，佯裝撥打行動電話給其他同夥，說：「計程車沒錢了，不要來了，不要在路邊等了。」等語，並對戴○蓉恫稱：「我的同夥在路邊等，等天黑再下山」，迨同日十七時許天黑後，始往山下行駛，於同日二十時許到達桃園縣大溪鎮復興路與文化路口巷子旁，其逕自下車離去（上訴人此部分強盜行為完成後之剝奪戴○蓉行動自由部分未據起訴）。㈥上訴人於九十一年九月五日下午十六時許，以其於一年前搭乘計程車時索取之名片，撥打予女性計程車司機張○玲，要求張○玲至桃園縣八德市介壽路二段海霸王餐廳前接載。張○玲於同日十六時三十五分許駕駛車牌○○－○○○號計程車抵達上開地點接載後，其攜帶一把黑色雨傘、一個裝有牛皮紙袋之塑膠袋（其內裝有前開足供兇器用之玩具手槍一支）上車，指示張○玲前往「關西鎮金鳥樂園」，俟抵達該處後，又指引張○玲行駛羅馬公路往桃園縣復興鄉之方向行駛，到達桃園縣復興鄉小烏來山莊時，其為免張○玲起疑假裝下車找人談事，要求張○玲暫候，其後其上車，又告知張○玲前往大溪找人，經過復興加油站時，其拿了一千元予張○玲加油後繼續行駛，待行經大溪鎮頭寮陵寢時，其即指引張○玲往大溪鎮美華里境內之山區道路行駛至該里三十一鄰某處非常偏僻產業道路時，其即拿出前開玩具手槍抵住張○玲背後，以強暴、脅迫之方式向張○玲恫稱：「我是通緝犯，妳不要動，把車燈關掉，把錢拿出來否則給妳死。」致張○玲心生恐懼而不能抵抗，而將口袋內所有之現金八百元（連同先前其交付加油後找回，由張女暫時保管之零錢四百多元）交付後，其囑張美玲駕車載至大溪鎮○○路○號即下車逃逸，並搭車返回復興鄉住處，惟將前開玩具手槍之彈匣一個及雨傘遺忘在車上。張○玲則立即前往大溪分局報案，並由警方人員在車上查獲前開彈匣及雨傘。㈦上訴人於九十一年九月七日上午十時許，在桃園縣中壢市中平路、大同路口，見女性計程車司機丁（平鎮○○○號：三四五七－九一三七－Ａ，真實姓名、年籍詳偵字第一六０三六號卷第十七頁之對照表，以下稱「司機丁」）駕駛之計程車（車號詳卷）在該處排班，乃攜帶一個包包，內裝有前述彈匣已遺落並為大溪分局警方查扣之足供兇器用之玩具手槍一支，佯裝其係新竹縣政府警察局新埔分局刑事人員，欲至台北縣新店市辦事而搭乘
該車，待抵達新店市後，又指示前往台北縣烏來鄉公所前下車，佯稱要到巷子裡面還人家錢，經過十分鐘回到車上，再指示司機丁前往宜蘭縣宜蘭市區及南投縣梨山地區到處行駛，迨同日下午十七時許天黑後，其告之返回桃園縣中壢市，司機丁乃依其指示由宜蘭縣北橫公路往桃園縣復興鄉方向行駛，於同日下午十八時四十分許，行駛至桃園縣復興鄉霞雲村境內時，其即取出前開玩具手槍，抵住司機丁之頭部喝令其靠邊停車，以強暴、脅迫之方式對司機丁恫稱：「是妳得罪人，人家花兩萬元要我綁架妳。我同夥還有十幾人，如果報警的話就讓妳全家死」等語，致司機丁心生恐懼而不能抵抗，任令其強行將司機丁皮包內現金一千元及車上ＭＯＴＯＲＯＬＡ廠牌Ｖ３０６６型行動電話二支取走。其後上訴人又喝令司機丁坐到右前座，由其駕駛車輛；其間並要求司機丁趴下幫其口交，司機丁不從，其便出言恐嚇要一槍斃了司機丁，嗣其將車子開往北橫公路上左側的一條偏僻小路上停車，持槍喝令司機丁下車躺在地上，並強脫司機丁之內外褲及將內衣扣子拉掉，撫摸司機丁之胸部，另將自己之褲子脫到一半，強迫司機丁吸吮其陰莖，繼而將其陰莖插入司機丁陰道內插動，對司機丁為強制性交。其於對司機丁強制性交完畢後，令司機丁駕車下山往桃園縣龍潭鄉方向行駛。同日下午二十一時二十分許，行經龍潭鄉中興路陸軍八０四醫院前，司機丁見門口有站哨之阿兵哥，乃加足馬力往路邊之電線桿猛力撞去，並立即趁機下車呼喊救命、搶劫，其亦下車逃跑，惟被在前開醫院就診完畢之涂世偉及其他民眾合力制服逮捕。其後平鎮分局警員據報到場，在上訴人身上起出前述行動電話二支及現金一千元暨在其攜帶之塑膠袋內起出前述玩具手槍一支等情，因而維持第一審論處上訴人連續強盜而強制性交，累犯，處無期徒刑，褫奪公權終身之判決，駁回上訴人在第二審之上訴，固非無見。
惟查：㈠被告以外之人，於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。刑事訴訟法第一百五十九條第一項定有明文。原審於九十四年八月九日為審判時，上揭刑事訴訟法已修正公布施行，原判決併引用被害人沈○娥、余○鳳、司機甲、司機丙、戴○蓉、張○玲、司機丁於警訊或檢察官偵查中之陳述作為認定上訴人犯罪事實之證據，然未敍明前開證人於審判外之上揭陳述究竟符合刑事訴訟法何一規定而得作為證據之理由，遽採該等陳述作為論罪之證據，自有未合。㈡原判決事實認定上訴人攜帶並用為上揭強盜及強盜而強制性交犯行玩具手槍一支，係屬於足堪兇器使用之兇器，然其判決理由又認定該玩具手槍，發射動能甚微，不具殺傷力，自難認係兇器（見原判決理由十一之記載），此顯有事實認定與理由論斷矛盾之違誤。按該玩具手槍（槍身、槍管雖為塑膠材質，但槍管內有直徑六mm之金屬襯管）
倘如原判決事實所為認定，係足堪為兇器，則上訴人持以為如上揭事實㈠、㈤、㈥之強盜行為，即應認係犯刑法第三百三十條第一項之加重強盜罪，攜帶之為如上揭事實㈡之強盜未遂行為，即應認係犯刑法第三百三十條第二項、第一項之加重強盜未遂罪，該部分犯行，檢察官依普通強盜罪、普通強盜未遂罪起訴，自有未洽，原審於審理時，就該部分即應踐行罪名變更告知義務，並於判決理由敍明該部分起訴法條應予變更之意旨，如此審理、判決，始為適法。實情如何？原審未詳予查明審酌上情，遽為判決，自有未合。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決仍有撤銷發回更審之原因。原判決不另為無罪諭知部分，基於審判不可分之原則，應併予發回。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十四 年 十一 月 十 日
最高法院刑事第十庭
審判長法官 陳 正 庸
法官 賴 忠 星
法官 王 居 財
法官 林 開 任
法官 林 立 華
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十四 年 十一 月 二十二 日
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