最高法院刑事判決 九十四年度台上字第六一九九號
上 訴 人 臺灣高等法院檢察署檢察官
上訴人即被告 甲○○
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選 任辯護 人 洪菁黛律師
上列上訴人等因被告違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等
法院中華民國九十二年一月十四日第二審判決（九十一年度上訴
字第三八六號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署八十九年度
偵字第一一三五一、一二一六０號），提起上訴，本院判決如下
：
主 文
原判決關於販賣第二級毒品部分撤銷，發回台灣高等法院。其他上訴駁回。
理 由
發回部分：
本件原判決以公訴意旨略以：被告甲○○基於販賣第二級毒品安非他命之概括犯意，先向不詳人士租用台北縣三重市○○街二一八巷十七號一樓房屋，及在上址對面不遠處向朱永華租用台北縣三重市○○○街七十二巷三十九號一樓房屋（租用期間自民國八十八年七月十日起至八十九年七月十日止），做為犯罪之地點，自八十九年一月間某日起，連續於上述二址，以每次每小包新台幣（下同）五百元、一千元或一兩一萬八千元不等之價格，多次販賣第二級毒品安非他命予蘇建源、張永福、紀炳芳、洪崇進及胡再居等人及其他不特定之人，為警先後於八十九年五月二十四日十九時五十分許、八十九年六月九日十七時四十分許，分別在台北縣三重市○○街、分子尾街上址查獲，並於分子尾街上址扣得第二級毒品安非他命一包（淨重二十一點五五公克，包裝重０點八九公克）、磅秤一台、噴水器三座、分裝袋封口器二組、分裝器一組、帳單一張、安非他命殘渣袋三個及吸食器二組，因認被告涉犯毒品危害防制條例第四條第二項之罪嫌云云。經審理結果，不能證明被告有販賣第二級毒品犯行，因而撤銷第一審關於論處被告連續販賣第二級毒品罪刑部分之判決，改判諭知被告無罪，固非無見。
惟查：㈠、審理事實之法院，本乎發見實質的真實之本旨，就刑事訴訟法規定應行調查之證據對於案內一切與罪名之成否、論罪科刑有關之證據，除認為不必要者外，均應詳為調查，然後基於調查所得之心證，以為判斷之基礎，故證據雖已調查，若尚有其他必要部分並未調查，即與證據未經調查無異，如遽行判決，仍有應於審判期日調查之證據未予調查之違法。本件原判決以證人紀炳芳於警詢時雖證稱：伊於八十九年五月十八日十四時許，在
三重市○○街二一八巷十七號一樓以一千元向被告購得一包安非他命等語；證人蘇建源於警詢時雖亦證稱：伊於八十九年一月、二月、三月間，在三重市○○街二一八巷十七號內，先後三次，每次以五百元向被告購得各一包安非他命等語，但紀炳芳於原審、蘇建源於偵查、第一審及原審均改稱：伊等均未曾向被告購買安非他命，在警局是受警員之逼迫為不實之供述等語，因認二人在警詢中之不利被告之證言為不可採。但上開所謂在警局之供述係非基於自由意志之證詞云云，是否與事實相符，原審並未予調查，即率行判決，顯有調查未盡之違法。㈡、審理事實之法院，對於被告有利及不利之證據，應一律注意，詳為調查，綜合全案證據資料，本於經驗法則以定其取捨，並將取捨證據及得心證之理由於判決內詳為說明；倘若僅援引有利於被告之證據而為被告有利之認定，對於不利被告之證據則未說明不予採信之理由，自有判決理由不備之違法。本件證人蘇建源於原審雖稱：「（問：在警察局偵訊時，警察有無對你非法取供？）警察說不講實話就別想回去。」「是站在旁邊的警察，不是製作筆錄的警察，他先用手比一下，接著說揍下去就會講實話。」等語，但其又證稱：「其實是我向『阿慶』購買安非他命，『阿慶』把安非他命寄放在甲○○那裡，我再向甲○○拿。」、「我是去向甲○○拿毒品，錢也是交給他，他再轉交給『阿慶』。」、「（共拿）三次」、「被查獲前一、二個月左右（指被告拿毒品給伊時間）」等語（見原審卷第一二六、一二七、一二九頁），上開不利被告之證言與蘇建源在警詢中之供述相符，亦與被告在警詢中所供：伊每包安非他命賣蘇建源五百元，蘇建源於八十九年二月二十二日及二十五日向伊買安非他命，伊亦曾經手王國慶賣安非他命予蘇建源之價款等情大致相符。蘇建源在原審所為不利被告之證詞，得否與被告在警局之自白互為補強，據以認定被告有販賣安非他命予蘇建源之犯行，原判決未詳予勾稽說明，亦有未合。㈢、被告於偵查中供稱：「我是有想賣（指安非他命），但還沒有賣」等語（見偵字第一一三五一號卷第八十四頁），如果無訛，則其是否係基於營利目的，而販入安非他命，應負販賣第二級毒品罪，原審未予審認、說明，亦有調查未盡之違誤。檢察官上訴意旨指摘原判決上開部分違背法令，尚非全無理由，應認原判決該部分有發回更審之原因。
上訴駁回部分（轉讓第二級毒品部分）：
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違
法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人即被告甲○○上訴意旨略稱：㈠、依證人洪崇進於警詢中所述，其係在被告非主動提供安非他命之情形下，擅取被告屋內桌上之安非他命吸用，從而，被告是否知悉而無反對之意，攸關被告是否構成轉讓安非他命罪，原判決就此未予說明，有判決不備理由之違法。㈡、被告是范振華警官之線民，為協助探知「大胖榮」住址，始免費提供安非他命予胡再居吸食，被告又無毒品前科，原判決量處有期徒刑一年二月，實屬太重而失當。㈢、原判決既量處被告有期徒刑一年二月，被告又符合刑法第七十四條第二款之緩刑條件，原判決未酌情宣告緩刑，復未說明不宣告緩刑之理由，有判決理由未盡及不適用法則之違法等語。
惟查證據之取捨與其證明力之判斷以及事實有無之認定，屬事實審法院之職權，苟其取捨證據與判斷證據證明力並不違背經驗法則及論理法則，即不容任意指為違法，而執為第三審適法之上訴理由。本件原審認定被告有原判決所載之連續無償轉讓第二級毒品安非他命予張永福、胡再居、洪崇進及陳國中施用之犯行，係依憑被告於第一審已供承於八十九年四、五月間二次免費提供安非他命予胡再居施用，又於八十九年六月九日免費拿安非他命予洪崇進、陳國中施用等情不諱，核與胡再居、洪崇進所述情節相符。洪崇進於警詢及第一審偵、審中並證稱八十九年四月二十日及之後數日，被告亦先後二次免費提供安非他命予伊施用等情甚明。又被告曾於八十九年三、四月間，先後五次免費提供安非他命予張永福施用之事實，已據張永福於偵查及第一審審理時證述屬實。洪崇進、張永福與被告間均無怨隙，應無誣陷被告之理，二人所述自堪採信等證據，予以綜合判斷，認被告上開轉讓第二級毒品犯行，足堪認定。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第八條第二項之罪，並於法定刑內量處其刑，已詳敍其所憑證據及認定之理由。並指駁、說明被告否認部分轉讓安非他命犯行，何以為不足採之理由，所為論斷，均有卷存證據資料可資覆按。從形式上觀察，並無違背法令之情形存在。查被告於八十九年六月九日是否係受范振華請託前往台北縣三重市○○○街七十二巷三十九號探查販賣毒品者之住址，與被告免費提供安非他命予胡再居等人施用應成立犯罪之事，並不生影響，原判決已予敍明；洪崇進所稱之前曾至被告處一次，因有毒品可吸，那一天其亦是到被告處看有無毒品可吸，是免費吸的；其要找被告要安非他命吸食時，被告在場，其見桌上有安非他命，乃拿起來施用，當時被告並無反對等情，即係表示被告已見狀而未阻止、反對洪崇進之取用安非他命，上訴意旨謂當時被告是否知悉，事實尚欠明瞭云云，尚有誤會，上訴意旨執上開事項，任意指摘原判決違法，自
非合法之上訴理由。又原判決認第一審判決已審酌被告犯罪之次數、時間、所生危害、犯罪後態度等一切情狀，而量處被告有期徒刑一年二月，量刑尚屬允當，而維持第一審上開部分之判決，此為原審量刑職權之合法行使，不得任意指為違法。又是否諭知應予緩刑，亦屬法院量刑之職權，不予緩刑亦不須說明其理由，被告上訴意旨就此職權之合法行使，依憑己見，任意指摘為違法，亦非適法之上訴理由。衡以首開說明，被告之上訴為違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十四 年 十一 月 十 日 最高法院刑事第十庭
審判長法官 陳 正 庸
法官 賴 忠 星
法官 王 居 財
法官 林 開 任
法官 林 立 華
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十四 年 十一 月 十五 日 Ｌ