最高法院刑事判決 九十四年度台上字第六一七四號
上 訴 人 甲○○
詔安巷
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上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台
南分院中華民國九十四年八月二十五日第二審更審判決（九十四
年度重上更㈢字第三０三號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察
署八十七年度偵字第七五七七號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。且必須依據卷內資料為具體指摘，並足據以辨認原判決已具備違背法令之形式，始屬相當。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決撤銷第一審關於論處上訴人以販賣第二級毒品罪刑部分之判決，改判仍論上訴人甲○○以共同連續販賣第二級毒品罪，判處有期徒刑柒年陸月，諭知扣案之安非他命貳大包（驗餘含包裝共重柒伍點零零柒公克）及安非他命伍大包肆小包（驗餘含包裝共重貳陸貳點肆叁玖公克）均沒收銷燬之，毒品安非他命外包裝拾壹個均宣告沒收之，販賣所得新台幣（下同）壹萬伍仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。係依憑上訴人坦承：於民國八十七年六月三十日凌晨三時四十二分許，曾受其姊夫蔡志民之託，攜帶上開安非他命至黃榮泰之檳榔攤為警查獲等情不諱，參酌共犯蔡志民於原審更一審時供稱：伊於被查獲當日叫上訴人將安非他命帶去；證人陳美如於警詢、第一審調查時證述：查扣之安非他命係伊丈夫黃榮泰向蔡志民及上訴人購買，由伊打電話向蔡志民聯絡並約定交易地點，安非他命價錢係每包為一萬五千元，一共幫伊丈夫打過二次電話，二次購買之安非他命均由上訴人送來；證人黃榮泰於警詢、檢察官偵訊、第一審調查、審理時證以：伊所持有之安非他命係向綽號「蔡董」之蔡志民男子購買的，每次均由伊把電話號碼給伊太太陳美如，由伊太太打電話向其所認之乾爸爸「蔡董」聯絡交易地點及數量，購買安非他命第一次是八十七年六月初，第二次是案發當日（即同年六月三十日）警察叫伊聯絡的，二次均是由綽號「阿南」之男子送來，「阿南」本名叫「甲○○」；證人顏世澤、林茂雄、張志鵬於第一審調查時均證陳
：因係黃榮泰、陳美如與蔡志民聯絡買賣事宜，而由上訴人持安非他命前來交易，黃、陳二人對販賣對象究係蔡志民或上訴人之認知不同，始製作數次警詢筆錄各等語，及扣案白色結晶二大包（在上訴人駕駛之車輛內查獲）、安非他命五大包四小包（在彰化縣彰化市○○路一二九巷三十七弄一號六樓之二住處大樓樓梯間查獲）、毒品安非他命外包裝十一個，而上開扣案之白色結晶物二大包、五大包及四小包，連同在黃榮泰檳榔攤內被查獲之結晶物一大包、一小包，經函請行政院衛生署藥物食品檢驗局（下稱：藥物食品檢驗局）鑑定結果認均係甲基安非他命無誤（白色結晶二大包部分驗餘含包裝共七五點００七公克，五大包及四小包部分驗餘含包裝共二六二點四三九公克、一大包及一小包部分驗餘含包裝共一二點０六０公克），有卷附藥物食品檢驗局八十七年八月十九日藥檢壹字第八七一三六七七號檢驗成績書一紙可考等證據資料，而為論斷，已詳敘其所憑之證據及認定之理由。而以上訴人辯稱：伊僅於查獲當日受蔡志民之託，送安非他命交付黃榮泰而已，價錢非伊談的，東西當時還放在車上，若認其所為應負刑責，亦僅屬幫助販賣云云，為飾卸之詞，不足採取，在理由內依憑卷證資料，詳加指駁；並說明：（一）證人黃榮泰、陳美如就安非他命究係向蔡志民或上訴人購買，渠等於警詢時之證述，雖前後不一，然共犯蔡志民於原審更一審調查時供述：查獲當日是其叫上訴人將安非他命帶去；且黃榮泰、陳美如因渠等係與蔡志民聯絡買賣事宜，由上訴人持安非他命前往交易，致該二人對販賣對象認知不同，始製作數次警詢筆錄等情，已據證人顏世澤、林茂雄、張志鵬於第一審調查時證述明確。（二）上訴人先後二次攜帶毒品與黃榮泰交易等旨，業據證人黃榮泰、陳美如證述屬實，顯然上訴人已參與販賣毒品之犯罪構成要件行為，顯示其事前即與蔡志民有犯意之聯絡，及行為之分擔，應為共同正犯。雖證人黃榮泰、陳美如於警詢時證述：向上訴人或蔡志民購買安非他命等語，難認有何矛盾不實之處，上訴人所辯：伊僅替蔡志民運送安非他命交予黃榮泰，應僅屬幫助犯云云，顯無足採。（三）上訴人始終否認販賣安非他命，固無從查得其與蔡志民販入上開安非他命之真正價格，及是否因非法販賣該安非他命而獲得具體利潤之金額。然毒品安非他命為政府嚴予查緝取締之違禁物，苟無利潤或報酬可圖，上訴人與蔡志民應無甘冒被查緝法辦重刑之危險，由蔡志民囑由上訴人攜帶毒品安非他命交予黃榮泰之理，足認上訴人與蔡志民從中賺取差額利潤圖利之意圖甚明。（四）所謂「陷害教唆」足以阻斷犯罪之成立，係以上訴人原無犯罪之意，全因教唆人之教唆始萌犯意而行為者，始足當之，若上訴人原本即有犯罪之意，僅因教唆人之教唆而彰顯其犯行，自無何陷害可言，不得援引陷害教唆之名義，充作其免責之藉
口。本案固先由警查獲黃榮泰，由其供出安非他命來源後，經警授意向蔡志民佯稱欲購買安非他命，以誘捕偵查之方式而查獲上訴人，但據證人黃榮泰證謂：其於八十七年六月初某日，即曾向蔡志民購買安非他命，本次更因伊向蔡志民聯絡購買安非他命後，由上訴人攜帶前開安非他命欲交與伊，雙方於交易毒品之際而為警查獲云云，且分別經警扣得前開第二級毒品安非他命合計高達三百多公克，數量甚多，顯然蔡志民與上訴人原即有販賣安非他命之意，而非因黃榮泰、陳美如配合警方誘捕上訴人所致，與所謂之「陷害教唆」即有區別，難以黃榮泰配合警方以釣魚之方式查獲本案，而為上訴人有利認定之理由。從形式上觀察，原判決並無違法之情形存在。上訴意旨，經核均係置原判決之明白論斷於不顧，猶執已為原審指駁之陳詞爭辯，並就屬於事實審法院採證、認事之職權行使，專執己見，任意指摘，均未依據卷內訴訟資料具體指明原判決如何違背法令，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。另直接包裹粉狀海洛因之包裝紙，難免沾染毒品殘渣，而難以析離，事實審法院依其情形，如認係毒品而一併諭知沒收銷燬之，亦難認於法有違。原判決於此，雖疏未說明，然於全案情節及上訴人應負之刑責，不生影響，依刑事訴訟法第三百八十條之規定，亦不得執以指摘，資為第三審上訴之正當理由。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 九十四 年 十一 月 四 日 最高法院刑事第七庭
審判長法官 林 增 福
法官 邵 燕 玲
法官 張 清 埤
法官 陳 世 雄
法官 陳 朱 貴
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十四 年 十一 月 十一 日 Ｌ