最高法院刑事判決 九十四年度台上字第六一五六號
上 訴 人 甲○○
巷15
選任辯護人 鄭志明律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台
中分院中華民國九十二年三月十三日第二審判決（九十二年度上
訴字第一七三號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十一年
度偵字第一八一０四號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、販賣第二級毒品部分：
按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。且必須依據卷內資料為具體之指摘，並足據以辨認原判決已具備違背法令之形式，始屬相當。本件原判決依憑上訴人甲○○於民國九十一年九月十五日警詢中坦承：「（問警方從王信文身上查獲之毒品是否為你賣給他的？）是我以新台幣（下同）三百五十元之代價賣給他的無誤」；又於九十一年九月十五日檢察官偵訊時與王信文對質並坦承：「（問賣幾次搖頭丸給王信文？）今天我是用一顆換一張門票，門票三百五十元」、「（問王信文說在九十一年九月八日向妳買了二顆搖頭丸，有何意見？）有，但我是用換票的方式給他搖頭丸」。又證人王信文於九十一年九月十五日警詢中證稱：「（問警方從你身上查獲之ＭＤＭＡ一粒重０點七公克是何人所有？來源為何？）是我所有，我是向甲○○所購買」、「（問你第一次所施用之毒品是於何時何地向何人購買？價格為何？）我是於本月八日二時許在台中市○○路一０五號十六樓滾石ＰＵＢ舞台旁女生廁所內，向甲○○以三百五十元之代價所購買來食用的」；又於九十一年九月十五日檢察官偵訊時與上訴人對質並證稱：「我向甲○○買過二次搖頭丸，第一次是上星期日凌晨二時三十分左右在滾石ＰＵＢ右邊進去的男廁，以三百五十元向甲○○買二顆，第二次即今天凌晨一時五十分在舞台旁邊的女廁所以門票向她換的」、「（問究竟是用換票或給現金方式購買搖頭丸？）換票，門票一張三百五十元」。且證人曾文裕、游文賢於警詢及偵查中均證稱有看到上訴人與王信文在交易等語。再上訴人於第一審法院審理時供稱其向綽號「阿文」之人購買ＭＤＭＡ，每顆代價約二百五十元至三百元左右，足認其以三百五十元之價格販賣給王信文，顯有營利之意圖。此外並有在上訴人身上查獲之ＭＤＭＡ二十六顆（合計毛重九點八公克），及在證人王信文身上查獲之
ＭＤＭＡ一顆（毛重０點七公克）扣案可資佐證，上訴人販賣ＭＤＭＡ事證明確。因認第一審論處上訴人連續販賣第二級毒品，處有期徒刑三年七月，為無不合，予以維持，駁回上訴人此部分在第二審之上訴，已於理由內詳細敘述其所憑之證據及認定之理由，對於上訴人所辯：ＭＤＭＡ是請王信文吃的，沒有向他收錢，王信文交給伊係貴賓券而非門票，蓋滾石ＰＵＢ之門票分平時一票三百元，假日一票四百元，並非三百五十元，可見以前王信文所供並非實在；而貴賓券是免費入場，祇需消費兩百元飲料云云，何以不足採信，亦已依據卷內資料詳予指駁、說明。從形式上觀察，並無違背法令之情形存在。次查犯罪事實之認定及證據之取捨，乃事實審法院之職權，且法院憑以認定犯罪事實之證據，並不以直接證據為限，即綜合各種證據，本於推理作用，為其認定犯罪事實之基礎，如不違背經驗法則與論理法則，即不得指為違法，而據為上訴第三審之理由。原判決綜合各種證據，認定上訴人有上揭犯行，究竟違背如何之經驗法則或論理法則，上訴意旨，並未具體指明，徒憑己見，就原判決已說明之事項或屬原審採證認事職權之適法行使，任意指摘有採證違背經驗法則、論理法則，理由不備、矛盾，且仍為單純事實之爭執，難謂為適法之第三審上訴理由。次查原判決已就雖上訴人於原審審理時提出照片二幀分別載有今日門票「４００」及「２００」，及提出貴賓券與「２００」券各一張為證。證人曾文裕於原審亦證稱「（滾石ＰＵＢ門票）假日好像是四百元，平常是三百元……」。然查上訴人販賣第二級毒品與王信文時間係在九十一年九月間，迄至其於原審九十二年二月二十七日審理時提出上開證物，已經過四、五月之久，而一般娛樂場所門票並非一成不便，隨時有調整之可能，上開證物及曾文裕之證言自不能採為有利於上訴人之證據。另證人王信文雖於原審證稱「被告說他朋友生日，要進去沒有票，所以我給被告一張門票」、「（九月十五日交給被告的）是ＶＩＰ的那張貴賓券」云云，但其於原審就其有無以門票向被告購買ＭＤＭＡ之事，初始供稱「不記得了」，最後又稱「是（以換票方式購買毒品，每張門票三百五十元）」而為肯定之供證，足見其前開證言無非附和上訴人而為迴護之詞，亦不足資為有利於上訴人之證據，於理由內詳加敘明。原判決認上訴人於警詢及偵查中販賣ＭＤＭＡ之自白，核與證人王信文於警詢及偵查中所證相符，而不採上訴人於原審所辯，並認證人曾文裕、王信文於原審所證係迴護上訴人之詞。上訴人以一顆ＭＤＭＡ三百五十元之代價，販賣與王信文，王信文交付滾石ＰＵＢ門票予上訴人方式圖利之事實已明，原審已盡調查之能事。上訴意旨仍指摘原審肯認之換票事實及方式究指為何？未予調查，顯影響「上訴人是否意圖販賣第二級毒品」之構成要件該當性？有調查職權未盡
之違法云云，亦非合法之上訴理由。再原判決並非僅憑上訴人及證人王信文警詢之供述資為論罪之唯一依據，而係綜合卷內全部卷證資料判斷結果。上訴人於原審亦未主張其及證人王信文在警詢之供述，並未具備判斷能力，而本院為法律審，上訴人在本院又為此爭執，自非依據卷內資料執為指摘之合法上訴第三審理由。依前揭說明，其此部分上訴違背法律上之程式，應予駁回。二、轉讓第三級毒品部分：
按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，法有明文。本件上訴人所犯轉讓第三級毒品部分，原審係依毒品危害防制條例第八條第三項論處罪刑，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件。依首開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，上訴人竟復提起此部分上訴，顯為法所不許。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 九十四 年 十一 月 四 日 最高法院刑事第十一庭
審判長法官 洪 清 江
法官 石 木 欽
法官 李 伯 道
法官 林 勤 純
法官 陳 晴 教
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十四 年 十一 月 十四 日 Ｒ