最高法院刑事判決 九十四年度台上字第六一四二號
上 訴 人 甲○○
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（另案在臺灣澎湖監獄執行）
上列上訴人因加重準強盜案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華
民國九十四年八月十一日第二審判決（九十四年度上訴字第一０
四六號，起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署九十年度偵字第一
二五七號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決撤銷第一審不當之科刑判決，改判仍論處上訴人甲○○於夜間侵入有人居住之建築物竊盜，因脫免逮捕，而當場施以強暴累犯罪刑（處有期徒刑五年六月）。上訴人之上訴意旨略稱：（一）本案實情係上訴人於民國八十九年十二月三日上午三時許，侵入彰化縣伸港鄉溪底村全興工業區○○○路六四號允泰鋼鐵股份有限公司（下稱允泰公司）工廠內，徒手竊取該公司所有之堆高機得手後，因不熟路況，乃朝該公司左側道路駛去，至一千五百公尺後，始發現有人騎機車自後接近，而該機車騎士亦未表明身分或出聲制止，上訴人因而認係單純過路人，乃駕駛堆高機往道路左側行駛，俾讓來人（即謝豐平）超車通過，距來人竟從左側超車，因雙方距離過近，上訴人直覺反應往右移動，惟堆高機之方向控制及動力輸出皆賴後輪傳動，該機往右時，後輪郤往左擦撞到來人機車，導致該人跌倒受傷，上訴人因而心生畏懼，棄堆高機離去，上訴人並非故意對謝豐平施強暴。（二）原判決理由內雖記載：「被害人謝豐平於警詢指陳：『於八十九年十二月三日凌晨三時許上班時間，有一名歹徒（指被告甲○○）進入公司竊取堆高機，歹徒發現我騎機車（NPZ-785 號重機車）從後追趕，就駕駛堆高機前的牙撞及我機車，致我跌倒受傷，歹徒將堆高機棄於全興工業區○○路二號前逃逸』（見八十九年十一月十九日警詢筆錄）」。惟上訴人係於八十九年十二月三日犯案，豈能依據謝豐平八十九年十一月十九日之警詢筆錄，認定上訴人犯罪，原判決就此未予調查，自有應於審判期日調查之證據未予調查之違法。（三）原判決理由雖記載：「被害人謝豐
平所駕駛機車之前鐵質油箱（按該機車係光陽牌舊式機車，故加油箱裝置於把手與座位之間）有呈長條型凹陷之撞擊痕跡，有照片一紙可佐，該位置於機車行進途中，係凸起於駕駛人兩腿之間，並非該機車主動碰擊他車所能致成，而顯係受外力戳及所致」。惟謝豐平於騎乘機車行進中，受堆高機前牙撞擊該機車鐵質油箱，如若屬實，則謝豐平既係以雙腿夾於機車油箱兩側之方式騎乘該機車，當堆高機前牙撞擊該機車油箱時，其直接攻擊者應係謝豐平之右大腿，謝豐平所受傷害，絕非其診斷書所載之左胸及頭部外傷。上訴人乃聲請鑑定該機車前鐵質油箱所呈之長條型凹陷撞擊痕跡，是否係堆高機前牙造成﹖詎原審未予調查即行判決，有證據調查未盡之違法。（四）原判決理由雖記載：「謝豐平證稱，其係聽到堆高機被發動駛出之聲音，立即騎機車追出，騎出公司大門時，原以為竊嫌會由公司右側對外聯絡道路逃走，故先往右側察看，未見竊嫌所駕堆高機，隨即往公司右側追去，數分鐘內即見被告（即上訴人）駕駛所竊堆高機等情，顯見被告係處於遭被害人持續追躡中」。惟謝豐平於原審係證稱：「從騎機車追出至見到被告間隔十多分鐘」，則上訴人自允泰公司竊得該堆高機後，已駛離該公司一千五百公尺以上，始遭謝豐平騎乘機車追及，上訴人又無駕駛堆高機以其前牙撞擊謝某之行為，上訴人既非「當場」對謝豐平施強暴，更無對其故意施強暴之行為云云。
惟查原判決依憑上訴人供認於八十九年十二月三日上午三時許，侵入彰化縣伸港鄉溪底村全興工業區○○○路六四號允泰公司工廠內，徒手竊取該公司所有之堆高機得手後，於駕駛該堆高車離開時，與謝豐平騎乘之機車發生碰撞等語、被害人謝豐平於警詢、第一審及原審之證述、卷附之機車前油箱經撞擊後受損照片一張暨彰化基督教醫院出具之謝豐平診斷書一紙等證據資料，認定上訴人有其事實欄所載之犯行，已於理由內詳敘其調查證據之結果及取捨證據認定之理由。並就上訴人否認犯罪所持之辯解，認非可採，予以指駁。復依憑謝豐平於原審之證言，說明：「上訴人係處於遭被害人謝豐平持續追躡中，其在行竊得手脫離現場未遠之道路上，立遭被害人追及，而以所駕堆高機對被害人施以強暴，仍難謂非法律所規定之『當場』施以強暴」。從形式上觀察，原判決並無應於審判期日調查之證據未予調查、證據上理由矛盾等違背法令之情形。上訴意旨（一）、（四）置原判決事實欄明確認定，理由內詳予說明之事項於不顧，就事實審法院採證認事自由判斷職權之合法行使，仍執原判決敘明不予採納之其否認犯罪辯解，對之再為單純事實上爭執，顯不足以辨識原判決已具備違背法令之形式要件。至於原判決理由內記載其援引作為判決基礎之謝豐平警詢筆錄製作時間，雖為八十九年十一月十九日（
見原判決第二頁第二一行），惟依據卷內警詢筆錄之記載，該筆錄係警方人員施順倡於八十九年十二月十九日十八時二十分開始製作，至同日十九時二十分結束（見警局卷）。原判決前開記載，顯係於判決本旨無影響之文字誤繕，依刑事訴訟法第三百八十條規定，仍難執為提起第三審上訴之合法理由。上訴意旨（二）執此指摘原判決違法，自非適法。再依原判決理由說明，係以被害人謝豐平於警詢、第一審及原審之證言，與卷附之機車前油箱經撞擊後受損照片一張，相互印證，認定謝豐平證稱：「當時我在堆高機的左邊，那個人（指上訴人）就用堆高機的牙往左側刺我」、「是他故意往左側衝撞」、「剛超過堆高機時，被告突然將堆高機轉過來撞了我一下」（見第一審卷第一六０頁、第一六一頁、原審卷第七七頁），應屬可信，並據之指駁上訴人否認對謝豐平施強暴之辯解，乃為求脫罪之詞。核屬事實審法院採證認事自由判斷職權之合法行使，並未違法。至於上訴人於原審聲請鑑定謝豐平騎乘之機車受損是否確係伊駕駛之堆高機造成乙節，原審未予調查，却未以裁定駁回，或說明無調查必要之理由，此部分踐行之訴訟程序，固非無瑕疵；惟此項訴訟程序之違法，必須所聲請調查之證據確與待證事實有重要關係，就案情確有調查必要者，始與刑事訴訟法第三百七十九條第十款之「應於審判期日調查之證據」相當，方得作為提起第三審上訴之適法理由。上訴人於原審已供認：「是證人（指謝豐平）要超車，我害怕，本來要右轉，不清楚左邊會偏了方向撞到被害人的機車」（見原審卷第七九頁）。足見其對伊駕駛之堆高機曾撞到謝豐平所騎機車乙事，並未否認。再以之與謝豐平於警詢、第一審及原審之證言，及卷附之機車前油箱經撞擊後受損照片一張，相互印證，堪認該機車前油箱之長條型凹陷之撞擊痕，確係與上訴人駕駛之堆高機碰撞所造成。原審縱令就上訴人前開調查證據之聲請為調查，亦無從動搖原判決就犯罪事實之認定，既於判決顯無影響，依刑事訴訟法第三百八十條規定，自仍應認其上訴為非合法。又上訴人以所駕堆高機前牙撞擊被害人謝豐平騎乘之機車時，並非必然會撞到謝某右大腿，而被害人所受之左胸第八肋骨骨折及頭部外傷，亦可能係因所騎機車倒地造成，二者並無矛盾。上訴意旨（三）指摘原判決證據上理由矛盾及證據調查未盡云云，俱非合法。又謝豐平於原審雖供稱：「從我發現堆高機不見到看到堆高機在外面跑，大約十幾分鐘」，惟原審審判長執謝豐平證稱：「（問：撞的地方離你工廠多遠。）四、五百公尺」，質疑其前開證述時，其隨即改稱：「沒有十幾分鐘之久」（見原審卷第七八頁）。則原判決理由說明：「謝豐平證稱，其係聽到堆高機被發動駛出之聲音，立即騎機車追出，騎出公司大門時，原以為竊嫌會由公司右側對外聯絡道路逃走，故先往右側察看，未見竊嫌所駕
堆高機，隨即往公司右側追去，『數分鐘』內即見被告（即上訴人）駕駛所竊堆高機等情，顯見被告係處於被害人持續追躡中」，與其援引作為判決基礎之謝豐平原審審判筆錄內容，並無牴觸。上訴意旨（四）另執此指摘原判決違法，顯非依據卷內資料而為主張。綜上所論，本件上訴違背法律上程式，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 九十四 年 十一 月 四 日 最高法院刑事第一庭
審判長法官 施 文 仁
法官 林 永 茂
法官 蕭 仰 歸
法官 賴 忠 星
法官 呂 永 福
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十四 年 十一 月 十 日 V
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