最高法院刑事判決 九十四年度台上字第六一二三號
上 訴 人 甲○○
99巷
上列上訴人因殺人等罪案件，不服台灣高等法院台中分院中華民
國九十四年七月五日第二審更審判決（九十四年度上更㈡字第一
二八號，起訴案號：台灣苗栗地方法院檢察署九十一年度偵字第
四六九六號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
理 由
本件原判決認定：上訴人甲○○因不滿其兄鄭明通獨自領取其母鄭陳錦妹之勞保喪葬補助費，嗣得知鄭明通之女鄭淑嬌將於民國九十一年十二月七日舉行文定，乃聯絡其弟鄭文才、姪子鄭衡崇（以上二人已判刑確定），預備紙帽（其上有骷髏頭圖案及鄭明通吃死人錢字樣）、紅色傳單（其標題為鄭明通的惡行惡狀、鄭明通吃死人錢等）、噴漆、錄音機、照相機及上訴人原放在車上準備打地樁之鐵棍等物，上訴人私下另單獨準備一把長約十餘公分之刀械，於當日上午十時許，由上訴人駕駛一輛客貨兩用廂型車搭載鄭衡崇，鄭文才駕駛一輛自用小貨車，同往苗栗縣竹南鎮崎頂里十三鄰崎腳五號鄭明通住處，與鄭石慶（上訴人之父）、鄭明通理論。嗣雙方發生口角，上訴人與鄭文才、鄭衡崇三人乃返回廂型車內，取出噴漆、鐵棍等物，雙方衝突更趨激烈。上訴人及鄭文才、鄭衡崇三人乃共同基於普通傷害及傷害直系血親尊親屬之犯意聯絡，上訴人先拾起一支竹棍為武器，並於竹棍打斷後，取出其預藏在身之刀械揮舞，鄭文才則持鐵棍、鄭衡崇徒手，共同毆打鄭石慶、鄭明通、鄭金龍、鄭安洲、鄭惠如（後三人為鄭明通之子女）等人成傷。詎上訴人在衝突中因不滿情緒高漲，適鄭明通之配偶鄭吳幼桃前來阻止其繼續傷人時，竟臨時單獨基於殺人之故意，持前揭刀械刺向鄭吳幼桃之右腋下及左前胸各一刀，致其右腋下受有長約一‧七公分、深約五公分之銳器刺創傷；左胸部受有長約二公分、深約八公分之銳器刺創傷，其刀刃於切斷第六、第七肋骨後，進入心包膜，在心包膜及右心室前壁造成長約一公分之刺入傷，引起心包腔積血塊，導致鄭吳幼桃心包填塞、心因性休克，經送醫後於同日上午十一時死亡等情。因而維持第一審依想像競合犯論處上訴人共同傷害直系血親尊親屬之身體；又殺人罪刑之判決，駁回上訴人及檢察官此部分在第二審之上訴，固非無見。
惟查：㈠、刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項固規定，被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。但此項規定，僅限於在偵查中向檢察官所為之陳
述，不包括在司法警察官或司法警察調查中所為之陳述。倘被告以外之人於司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，依刑事訴訟法第一百五十九條之二規定，必其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，始得為證據。原判決以：「告訴人鄭明通、鄭金龍、鄭安洲、鄭惠如、鄭石慶，及證人鄭銘君、沈嘉禹、陳秀金、鄭如旻於『警詢時』或偵查中所為之供述，雖均屬被告以外之人於審判外之陳述，惟上開告訴人及證人所為之陳述，並無顯不可信之情況，依刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項之規定，均得為證據」云云（見原判決第十頁末五列），關於「警詢」部分之採證，顯與證據法則有違。㈡、事實之認定與證據之取捨，雖屬事實審法院之職權，然其所為判斷，仍應受經驗法則與論理法則之拘束。原判決先則認為，上訴人夥同鄭文才、鄭衡崇前往鄭明通住處時，已事先準備一把「刀械」，且已擬具「計畫」（見原判決第一頁事實欄第九列、第六頁第六列）。但其後卻另謂，上訴人與鄭文才、鄭衡崇於同往鄭明通住處時，尚無普通傷害及傷害直系血親尊親屬之犯意。而係於發生口角後，又擬「照原計畫進行」，乃回車上拿噴漆、紙帽、鐵棍及預藏之「刀械」，再回現場；且認上訴人及鄭文才、鄭衡崇等三人係於取出前揭器物時，有共同普通傷害及傷害直系血親尊親屬之犯意，否則何須持鐵棍及暗藏刀械云云（見原判決第六頁第三列至第十二列）。依其論述，上訴人及鄭文才、鄭衡崇等三人於前往鄭明通住處時，既尚無普通傷害及傷害直系血親尊親屬之犯意；但上訴人何以事先暗藏「刀械」，且擬有「計畫」？又所謂「照原計畫進行」，既係回車上拿噴漆、紙帽、鐵棍及預藏之「刀械」，用以攻擊對方；但又謂上訴人於當初（即預藏「刀械」、擬具「計畫」時）尚無普通傷害及傷害直系血親尊親屬之犯意。其所為論斷，是否合於經驗法則、論理法則？即有研求餘地。究竟實情如何？攸關事實之認定，原審未予究明，即遽行判決，亦嫌速斷。㈢、審判期日之訴訟程序專以審判筆錄為證；又第二審審判長依刑事訴訟法第九十四條訊問被告後，應命上訴人陳述上訴之要旨，同法第四十七條、第三百六十五條分別定有明文。本件第一審判決後檢察官及被告（即上訴人）分別提起上訴，然原審法院於審判時，據審判筆錄記載，僅由檢察官陳述上訴意旨，並未命上訴人即被告陳述上訴要旨，被告亦未自行陳述，致無從明辨其上訴之範圍，揆諸首開說明，其所踐行之審判程序即不合法，基此所為之判決，自屬違背法令（本院六十八年臺上字第二三三○號判例參照）。㈣、第一次審判期日之傳票，除刑法第六十一條所列各罪之案件外，至遲應於七日前送達，刑事訴訟法第二百七十二條定有明文。此就審期間，係為保障被告之訴訟權益而設，使被告有充分時間行使其防
禦權，自不得因被告受羈押而予剝奪。又所謂至遲應於七日前送達，依文義解釋，並不包括七日之本數在內。上訴人於第一審審判時，已因本案羈押中，而本件係論以刑法第二百七十一條第一項之殺人等罪，其法定本刑為死刑、無期徒刑或十年以上有期徒刑，依前揭規定第一次審判期日之傳票，至遲應於七日前送達，方為合法，乃第一審指定於九十二年九月十日審判之傳票，係於同年月三日送達於上訴人，有送達證書在卷可稽（見第一審卷第二宗第一五五頁），並未依法於七日前送達。嗣第一審法院雖於審判期日簽發提票，提解上訴人到庭辯論，但不能與自願拋棄此項就審期間之利益而自動到庭為訴訟行為者同視，其審判程序之瑕疵，不能因而治癒，所踐行之訴訟程序，即有違誤。又調查證據應於刑事訴訟法第二百八十七條程序完畢後行之；除簡式審判程序案件外，審判長就被告被訴事實為訊問者，應於調查證據程序之最後行之；並於調查證據完畢後，命檢察官、被告、辯護人就事實及法律為辯論，刑事訴訟法第二百八十八條第一項、第三項、第二百八十九條第一項分別定有明文。亦即犯罪事實，應經調查證據、訊問及辯論之程序，始得為有罪之判決。本件第一審之審判程序，依其審判筆錄記載，審判長於調查證據完畢後，即逕行命檢察官、被告、辯護人為辯論；關於被告被訴之事實，未經踐行「訊問」之程序，即遽為有罪之判決，亦屬違法。第一審之前揭違誤，原審未予糾正，率予維持，亦有未合。以上或為上訴意旨指摘所及，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決仍有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十四 年 十一 月 三 日 最高法院刑事第十二庭
審判長法官 謝 俊 雄
法官 陳 世 雄
法官 蘇 振 堂
法官 吳 信 銘
法官 劉 介 民
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十四 年 十一 月 八 日 Y