最高法院刑事判決 九十四年度台上字第六０七六號
上 訴 人 台灣高等法院花蓮分院檢察署檢察官
上訴人即被告 甲○○
42號（另案在台灣花蓮監獄執行）
上列上訴人等因被告違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等
法院花蓮分院中華民國九十四年八月十二日第二審判決（九十四
年度上訴字第五三號，起訴案號：台灣花蓮地方法院檢察署九十
三年度偵字第六九號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院花蓮分院。
檢察官關於販賣第二級毒品之上訴駁回。
理 由
一、撤銷發回（檢察官就販賣第一級毒品及甲○○上訴）部分：本件原判決認定上訴人即被告甲○○於民國九十二年間，先行購入第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命後，基於連續販賣毒品牟利之犯意，以0000000000號行動電話為聯絡工具，分別於下列時地販賣毒品：（一）九十二年十二月十二日下午五時許，在花蓮縣新城鄉家樂福量販店旁停車場附近，以新台幣（下同）四千元之價格，販賣海洛因予鄭建隆。（二）九十二年十一月間起至同年十二月二十三日止，在花蓮縣吉安鄉○○○○街四十二號其住處，先後販賣安非他命約三、四次予王柏森施用，合計共五千元。（三）九十二年十二月十五日，明知吳汝姍欲販賣二千元之安非他命牟利，因尚欠缺一千元之安非他命，竟基於幫助吳汝姍販賣之犯意，以上開電話與吳汝姍聯絡後，旋至花蓮縣壽豐鄉志學村橋下十八之一號吳汝姍住處附近，以一千元之價格，交付安非他命一小包，毛重約一公克予吳汝姍，供其販賣出貨。嗣經警對被告所使用之上開電話實施通訊監察，並於九十三年一月七日持搜索票在被告所駕駛之車牌Ｌ四─三一一五號汽車上，當場扣得其所有供販賣、施用之安非他命二小包（淨重一．五四公克，包裝重０．五八公克）及其所有供販賣毒品所用之前開行動電話一支而查獲上情。因而維持第一審論處被告販賣第一級毒品及連續販賣第二級毒品（均累犯）罪刑之判決，駁回被告之第二審上訴。固非無見。
惟查：（一）、偵查犯罪機關依法定程序監聽之錄音，如已踐行調查證據程序，固非不可採為認定犯罪事實之基礎，此觀刑事訴訟法第一百六十五條之一第二項之規定自明，惟監聽錄音製作之譯文，如僅為偵查犯罪機關單方面製作，而被告或訴訟關係人對其真實性復有爭執，法院自應依上開規定勘驗該監聽之錄音，踐行調查證據之程序，確認該監聽錄音譯文之真實性，以定其取捨，不得逕以該監聽錄音之譯文，採為認定被告有罪之基礎。被告
於原審以本案警方對其進行通訊監察所得錄音之內容，可證明其係無償幫助證人鄭建隆、吳汝珊及王柏森購買毒品，或與彼等共同合資購買毒品施用，並未販賣毒品為由，具狀聲請傳訊鄭建隆等三人及當庭播放監聽錄音帶，對此調查證據之聲請，原審既未予調查，又未認為不必要，而依刑事訴訟法第一百六十三條第二項以裁定駁回或於判決理由中敘明，即逕採用該錄音譯文為認定被告販賣海洛因、安非他命及幫助販賣安非他命之證據，自難謂合。（二）、無證據能力、未經合法調查之證據，不得作為判斷之依據，刑事訴訟法第一百五十五條第二項定有明文。而證據能力之有無，乃法院應依職權調查、認定之事項，不因當事人未加爭執，即可毋庸調查而逕認有證據能力。原審認定被告犯罪，在採證上援引前揭電話通訊監聽資料資為論罪依據，但調查人員監聽被告電話，有無依照法定程序為之，該項證據資料之取得是否合法，均攸關該監聽資料有無證據能力，原判決就此未置一詞稍加說明，僅於判決理由欄壹、三逕以被告對該錄音之證據能力在第一審及原審均不爭執，而認具有證據能力，自難謂無理由不備之可議。至刑事訴訟法第一百五十九條之五固有被告以外之人之陳述，不合於傳聞法則例外規定而經當事人同意或明知卻不聲明異議者，得為證據之明文，惟此傳聞法則之規定，須供述證據始有適用之餘地。原判決於上開理由欄先敘述通訊監察錄音究應視為供述證據或非供述證據，尚有疑義，繼竟又以被告對其證據能力不爭執，因此認該通訊監察錄音有證據能力，亦顯有所載理由矛盾之違法。（三）、證人在檢察官偵查或法院審判中所為供述，依法尚須具結，被告自白，亦須調查核與事實相符，始具完整之證據能力，依法通訊監聽所錄得之對話，因陳述之人並未具結，憑信性較低，尤須經調查確與事實相符，獲有相當之補強證據，方足採為論罪之基礎。卷附花蓮縣警察局鳳林分局九十二年十二月十八日十八時八分八秒之監聽所得電話錄音內容（見警卷第二十頁），證人吳汝姍固承認係其與被告之對話，惟仍應有其他佐證證明確與事實相符，始得採為認定被告犯罪之證據，乃原審專憑該錄音內容之譯文，遽而認定被告有幫助吳汝姍販賣安非他命部分之犯行，已難謂適法。且該譯文僅能證明吳汝姍因持有之安非他命數量不足，無法出貨，而向被告徵詢能否調用安非他命，被告應允提供尚餘之安非他命一包予吳女等情，尚無從據以認定被告提供該安非他命重量為何、是否收取對價及其對價若干。然原判決於事實欄逕行認定被告以一千元之價格，交付安非他命一小包，毛重約一公克予吳汝姍供其販賣，理由欄內復未說明其所憑之證據及認定之理由，亦有判決理由不備之違法。（四）、凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，不論其所參與者，是否犯罪構成要件之行為，皆為刑法第二十八條所規定之正犯。又販賣毒品
行為，係指以營利為目的，有償轉讓，將毒品購入或賣出。倘於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，嗣不論結果係以原價或低於原價讓與他人，均屬販賣行為。苟始終無營利之意思，縱有償讓與他人，亦難謂為販賣行為。原判決認定被告明知吳汝姍欲販賣安非他命牟利，因數量不足尚缺一千元，乃以一千元之價格，交付安非他命一小包予吳汝姍供其販賣，則被告有償交付安非他命之行為，究係自己販賣抑或幫助吳汝姍販賣，端視其主觀犯意而定。苟出於為自己營利之意思，即應成立販賣毒品罪；若僅基於幫助吳汝姍意思，為便利其販賣而提供安非他命，則為幫助吳汝姍販賣。原判決事實欄一載明被告基於連續販賣毒品牟利之犯意，分別於不同時地販賣第一級及第二級毒品予鄭建隆、王柏森及吳汝姍，係認被告販賣毒品牟利，顯有以自己犯罪之意思，惟其事實欄一、（三）卻又記載被告基於幫助吳汝姍販賣之犯意，交付安非他命；另判決理由欄貳、一 (3)已載明「被告販賣安非他命予吳汝姍部分」，其後卻又敘明「被告明知吳汝姍欲出貨販賣毒品牟利，因貨源不足而向其調貨，竟仍然交付價值一千元之安非他命予吳汝姍，顯係基於幫助吳汝姍販賣安非他命之犯意，提供安非他命予吳汝姍」，是其事實與理由各別前後及彼此間均顯有矛盾。而針對被告此部分行為，公訴意旨認被告係販賣安非他命，應論以毒品危害防制條例第四條第二項之販賣第二級毒品罪，原判決援引為認定被告此部分犯行之上開電話錄音，證人吳汝姍於警詢中亦供稱係其向被告購買安非他命之通話內容（見偵查卷第一０五、一０六頁），原判決認被告此部分犯行應僅成立販賣第二級毒品罪之幫助犯，惟就與公訴意旨所為不同之認定及吳汝姍指被告販賣安非他命之證言何以不足採之理由，均置而未論，亦屬理由不備。又該電話錄音係花蓮縣警察局鳳林分局實施通訊監察於九十二年十二月十八日十八時八分八秒之監聽所得，公訴意旨亦指被告販賣安非他命予吳汝姍之時間為九十二年十二月十八日，乃第一審以該監聽紀錄為被告此部分犯行之證據，卻認定被告之犯罪時間為九十二年十二月十五日，原審竟未予糾正而為相同之認定，顯與卷內證據資料不相適合，而有認定事實不依憑證據之違法。（五）、刑之加減，係就主刑而設，如所犯之罪法定刑有兩種以上主刑，遇有加重之原因時，應就法定之各主刑，按所加之標準併予核加，再於加得之刑範圍內量刑，不能僅就擬處之刑加重，而置其他主刑於不顧。毒品危害防制條例第四條第二項販賣第二級毒品罪，其法定本刑為無期徒刑或七年以上有期徒刑，而無期徒刑不得加重，刑法第六十五條第一項定有明文。原判決於理由欄參、一，就被告販賣與幫助販賣安非他命部分，敘述「應依連續犯之規定，論以較重之販賣第二級毒品罪並依法加重其刑」，對於該罪法定本刑無期徒刑不得加重部分漏
未敘明；又原判決因認被告本件犯罪均為累犯，而敘明「應依法就販賣第二級毒品罪有期徒刑部分遞加重其刑（至於販賣第一級毒品罪部分法定刑為死刑、無期徒刑，均不得加重）」，對販賣第一級毒品法定刑得併科新台幣一千萬元罰金部分，亦漏未敘明，均屬違法。（六）、刑法第五十九條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期猶嫌過重者，始有其適用。本件原判決既認被告明知海洛因係屬戕害人身心之毒品，竟為貪圖暴利，鋌而走險販賣，且販賣毒品為世界各國戮力查緝之萬國公罪，被告之行為嚴重戕害國民身心健康，助長毒品蔓延於社會，擴大毒品危害，對社會造成之危害至深且鉅，惡性非輕，犯罪後復矢口否認犯行，顯無悔意等情，似認被告客觀上並無可堪憫恕之處。乃原判決又以被告販賣海洛因祇一次，價格數量不多，科以法定最低度之無期徒刑猶嫌過重，認此部分客觀上足可憫恕，適用刑法第五十九條規定減輕其刑，亦有未洽。以上，或為檢察官及被告上訴意旨所指摘，或係本院得依職權調查之事項，應認有發回更審之原因。
二、駁回（檢察官關於販賣第二級毒品上訴）部分：上訴得對於判決之一部為之；未聲明為一部者，視為全部上訴，刑事訴訟法第三百四十八條第一項定有明文。又第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提起上訴後十日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書者，第三審法院應以判決駁回之，亦為刑事訴訟法第三百八十二條第一項、第三百九十五條後段所明定。本件被告販賣第一級及第二級毒品等罪案件，檢察官不服原審判決，於九十四年八月十九日提起上訴，並未聲明為一部上訴，自應視為全部上訴。又其上訴時並未敘述理由，嗣雖於九十四年九月二日提出上訴理由書，然所敘述者，皆屬被告販賣第一級毒品部分之上訴理由，對被告販賣第二級毒品部分，則無隻字片語敘及，迄今逾期已久，於本院判決前仍未補提理由書，其此部分之上訴自非合法，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條後段，判決如主文。
中 華 民 國 九十四 年 十一 月 三 日 最高法院刑事第九庭
審判長法官 張 淳 淙
法官 張 春 福
法官 呂 丹 玉
法官 洪 昌 宏
法官 蔡 彩 貞
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十四 年 十一 月 十 日 Ｅ