臺灣桃園地方法院民事判決
111年度簡上字第181號
上訴人即附
帶被上訴人 何慶章
被上訴人即
附帶上訴人 何念儒
何念修
何宜靜
共 同
訴訟代理人 鄭仁壽律師
上列當事人間請求遷讓房屋事件，上訴人對於民國111年3月31日
本院中壢簡易庭110年度壢簡字第1141號第一審判決提起上訴，
被上訴人並提起附帶上訴，本院於112年1月12日言詞辯論終結，
判決如下：
主 文
上訴及附帶上訴均駁回。
第二審訴訟費用關於上訴部分，由上訴人負擔；關於附帶上訴部分，由附帶上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序部分
一、按被上訴人於言詞辯論終結前，得為附帶上訴，但經第三審 法院發回或發交後，不得為之；附帶上訴，雖在被上訴人之 上訴期間已滿，或曾捨棄上訴權或撤回上訴後，亦得為之。 民事訴訟法第436條之1第3項、同法第460條第1項、第2項定 有明文。
二、查上訴人即附帶被上訴人（以下簡稱上訴人）就原審判決不 利部分提起上訴，嗣被上訴人即附帶上訴人（以下簡稱被上 訴人）就原審駁回其請求之部分，於言詞辯論終結前提起附 帶上訴（見本院卷第41頁），揆諸首揭規定尚無不合，應予 准許，合先敘明。
貳、實體部分
一、被上訴人起訴主張：門牌為桃園市○○區○○路○○段000號未辦 保存登記之建物(下稱系爭房屋)及坐落之桃園市○○區○○段00 00地號土地(下稱系爭土地)，原為被上訴人之父親即訴外人 何慶郎所有，何慶郎於民國99年間過世後，被上訴人繼承系 爭房屋及系爭土地。惟自何慶郎過世後，上訴人即占用系爭 房屋，被上訴人多次要求上訴人搬遷，上訴人仍繼續占用系 爭房屋，實屬無權占有，被上訴人自得請求上訴人遷讓返還 系爭房屋。上訴人雖辯稱其為系爭房屋之原始起造人之一， 然實際上系爭房屋原始起造人為被上訴人之祖父，嗣後又贈
與給被上訴人之祖母，被上訴人之祖母又贈與給何慶郎，而 上訴人是因為親屬關係才設籍於系爭房屋。另上訴人雖提出 建築房屋之估價單，但僅有一張有記載上訴人姓名，且估價 單未標明興建之位置或足資識別資文字，無法以此證明上訴 人為所有權人。縱使法院認上訴人為所有權人，從系爭房屋 稅籍異動資料亦可認，上訴人已於86年1月7日將系爭房屋贈 與何慶郎，上訴人已無所有權或事實上處分權，其占有系爭 房屋無合法權源。又即使何慶郎或被上訴人曾同意上訴人無 償使用系爭房屋，被上訴人亦以準備二狀繕本送達作為終止 使用借貸之意思表示，故使用借貸契約已終止，上訴人亦無 占有之權源。上訴人無權占有被上訴人所有之系爭房屋，被 上訴人自得請求自110年6月1日回溯5年相當於租金之不當得 利，每月租金以新臺幣(下同)10,000元計算，共計600,000 萬元，上訴人並應自110年6月1日起至返還系爭房屋之日止 ，按月給付被上訴人相當於租金之不當得利10,000元。為此 ，爰依民法第767條第1項、第179條之規定提起本件訴訟。 並於原審聲明：（一）上訴人應將系爭房屋騰空遷讓返還予 被上訴人；（二）上訴人應給付被上訴人600,000元，及自 起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息； （三）上訴人應自110年6月1日起至遷讓返還系爭房屋之日 止，按月給付被上訴人10,000元。
二、上訴人則以：舊房子是上訴人父親出資興建，但系爭房屋是 後來重新建造的，是上訴人、上訴人之母親即訴外人何張來 葉、何慶郎三人共同出資興建。系爭土地本來是登記在上訴 人名下，何慶郎生前要求上訴人將系爭土地變更為何慶郎名 字，上訴人就將系爭土地過戶給何慶郎。系爭房屋因為沒有 建照及使用執照，上訴人就想說大家一起住，各住一層樓。 雖然系爭房屋現在是上訴人還有弟弟即訴外人何慶福在居住 ，但沒有不讓被上訴人回來居住，被上訴人因為要賣掉系爭 房屋才提起本件訴訟等語置辯。並於原審聲明：被上訴人之 訴駁回。
三、原審審理結果，判命上訴人應給付被上訴人200,000元，及 自110年7月12日起至清償日止，按年息5%計算之利息。上訴 人應自110年6月1日起至遷讓返還系爭房屋予被上訴人及全 體共有人之日止，按月給付3,333元。並駁回被上訴人其餘 之訴。上訴人就原審判決敗訴部分提起上訴，並聲明：原判 決不利上訴人之部分廢棄；前開廢棄部分，被上訴人於第一 審之訴駁回。被上訴人則聲明：上訴駁回，並就原審敗訴部 分提起附帶上訴，聲明：（一）原判決不利於附帶上訴人部 分廢棄；（二）附帶被上訴人應將系爭房屋騰空遷讓返還於
附帶上訴人；（三）附帶被上訴人應給付附帶上訴人600,00 0元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計 算之利息；（四）附帶被上訴人應自110年6月1日起至遷讓 返還系爭房屋之日止，按月給付附帶上訴人10,000元。四、本院得心證理由：
被上訴人主張上訴人無權占有系爭房屋，應遷讓返還系爭房 屋及給付相當於租金之不當得利等情，為上訴人所否認，並 以前詞置辯。惟查：
（一）系爭房屋為未辦保存登記建物，上訴人現居住於系爭房屋 ，而系爭房屋稅籍資料登記納稅義務人為被上訴人等情， 有系爭房屋稅籍證明書附卷可參（見原審卷第15至17頁） ，且為兩造所不爭執，此部分之事實堪以認定。（二）系爭房屋之所有權及事實上處分權人為何？上訴人占用系 爭房屋有無正當權源？被上訴人請求上訴人遷讓返還系爭 房屋於原告，有無理由？
１、上訴人是否為系爭房屋之共有人？
⑴、按房屋所有權屬於出資興建之原始建築人，亦即自己出 資而建築之房屋，不待登記即原始取得其所有權（最高 法院95年度台上字第996號判決參照）。是未辦理建物 所有權第一次登記建物所有權之歸屬，自以實際出資興 建者為準。
⑵、被上訴人固主張為系爭房屋之所有權人，惟系爭房屋屬 未辦理保存登記之建物，業如前述，是依上開說明，系 爭房屋之所有權，應為系爭房屋之出資建造人所有。而 證人即被上訴人之姑姑、上訴人之妹妹何玉秋於原審審 理時證稱：系爭房屋原本是父親在48年左右購買，嗣後 房屋老舊就整個拆除重建，大概76年左右，母親何張來 葉、上訴人、何慶郎各出資約100萬元興建系爭房屋， 因為系爭土地禁建，所以沒有登記也沒有權狀；嗣後何 慶郎過世，大家擔心系爭房屋稅籍是被上訴人的名字， 怕上訴人某天會被要求搬離，所有有寫一份協議書，記 載被上訴人要讓上訴人及另一個弟弟居住到老死，也約 定稅務登記在上訴人，由上訴人繳納；系爭房屋現在剩 上訴人及另一個弟弟在住等語(見原審卷第69頁反面)， 核與上訴人前揭辯詞相符。堪信系爭房屋確係由上訴人 、何張來葉、何慶郎等人共同出資興建，上訴人自為系 爭房屋之共有人，被上訴人則因繼承何慶郎應有部分亦 為共有人甚明。
２、上訴人是否有系爭房屋之事實上處分權？
⑴、按未辦保存登記之建築物事實上處分權之讓與，除有讓
與合意外，並須實際交付占有予受讓人，受讓人始取得 事實上之處分權，而發生移轉之效力（最高法院69年度 台上字第851號判決參照）。又未辦保存登記之建物雖 無法辦理所有權移轉登記，惟仍得讓與事實上處分權， 該處分權能係以物為對象，對物為占有、使用、收益及 事實上處分，讓與人讓與該事實上處分權，係屬處分行 為，以當事人間之讓與合意及讓與人將該未辦保存登記 之建物交付，受讓人因受領交付而取得事實上處分權（ 最高法院102年度台上字第1472號民事判決意旨參照） ，亦即不動產所有權之讓與本經登記始生效力，但未辦 保存登記之建築物無法登記。因此，事實上處分權的讓 與係以交付為其要件，而無須經登記。簡言之，事實上 處分權之讓與係以交付作為其公示要件。
⑵、又稅捐機關所為房屋稅籍資料納稅義務人之記載，純為 便利課稅而設，與所有權之取得無關，此與地政機關依 土地法規定所為所有權登記有絕對效力之情形有間，不 能以房屋之納稅義務人而認定所有權之歸屬；房屋納稅 義務人、戶口設籍之人或占有人，並非必為房屋所有人 或有事實上處分權（最高法院70年度台上字第3760號判 例、72年度台上字第1816號、97年度台上字第1101號判 決意旨參照）。被上訴人另主張上訴人已於86年1月7日 將事實上處分權贈與給何慶郎，並以桃園市政府地方稅 務局大溪分局111年1月28日桃稅溪字第1118001094號函 記載：「系爭房屋初始納稅義務人為上訴人，於79年12 月24日申報設立房屋稅籍；於86年1月7日贈與全部持分 予何慶郎；何慶郎於99年6月7日死亡，由被上訴人於99 年10月27日申報變更為納稅義務人迄今」(見原審卷第7 5頁)為證。惟上開函文僅能證明上訴人原為系爭房屋納 稅義務人，嗣後將納稅義務人變更為何慶郎，而變更納 稅義務人之原因諸多，非必為事實上處分權之贈與，上 開函文固記載「贈與」，惟並未檢附任何贈與相關資料 ，自難僅憑上開函文即認上訴人已將系爭房屋事實上處 分權贈與何慶郎。縱認上訴人與何慶郎有讓與系爭房屋 事實上處分權之合意，惟查，上訴人自46年11月25日即 設籍於系爭房屋，有個人戶籍資料查詢結果附卷可參( 見個資卷)，被上訴人亦自陳上訴人長期居住於系爭房 屋，上訴人是否有交付系爭房屋之占有與何慶郎，已非 無疑。被上訴人又未能舉證證明上訴人已將系爭房屋交 付何慶郎，自難認上訴人之事實上處分權已移轉與何慶 郎。據此，堪認上訴人仍為系爭房屋之共有人及事實上
處分權人。
３、被上訴人請求上訴人遷讓返還系爭房屋予被上訴人，有無 理由？
⑴、按各共有人按其應有部分，對於共有物之全部雖有使用 收益之權（民法第818條參照），惟共有人對共有物之 特定部分使用收益，仍須徵得他共有人全體之同意，非 謂共有人得對共有物之全部或任何一部有自由使用收益 之權利，如共有人不顧他共有人之利益，未得其他共有 人之同意，而就共有物之全部或特定部分為使用收益， 即屬侵害他共有人之權利，他共有人即得本於所有權之 作用，請求除去其妨害或向全體共有人返還其占有部分 （最高法院78年度台上字第335號判決意旨參照）。次 按各共有人對於第三人，得就共有物之全部，為本於所 有權之請求，固為民法第821條所明定，惟對於無權占 有或侵奪共有物者，請求返還共有物之訴，依同法條但 書之規定，並參照司法院院字第1950號解釋，應求為命 被告向共有人全體返還共有物之判決，不得請求僅向自 己返還（最高法院41年度台上字第611號裁判意旨可參 ）。亦即共有人之應有部分係存在共有物之全部，共有 人如未經他共有人全體同意而就共有物之全部或一部任 意占用收益，他共有人得本所有權請求除去其妨害或請 求向全體共有人返還占用部分，而非僅請求返還於己。 ⑵、經查，兩造均為系爭房屋之共有人，惟被上訴人僅請求 上訴人將系爭房屋返還於己。然被上訴人並非單獨所有 權人，揆諸前開裁判意旨，自應請求向全體共有人返還 之。被上訴人僅請求返還予己，不請求返還予全體共有 人，其單獨行使民法第767條所有權人權利，為本件之 請求，即屬無據，應予駁回。
（三）被上訴人請求相當於租金之不當得利有無理由？ １、按民法第821條規定各共有人固得為共有人全體之利益，就 其共有物之全部，為回復共有物之請求，惟請求返還不當 得利，並無該條規定之適用，請求返還不當得利，而其給 付可分者，各共有人自得按其應有部分請求返還（最高法 院91年度台上字第607號判決要旨參照）。 ２、查上訴人未得被上訴人及其他共有人之同意占有使用系爭 房屋，係侵害被上訴人之共有權利，上訴人逾越其應有部 分為使用收益，所受超過之利益，即屬無法律上原因而受 利益，致被上訴人受有損害，被上訴人自得按其應有部分 請求上訴人給付相當於租金之不當得利。
３、又被上訴人主張系爭房屋應以每月10,000元計算相當於租
金之不當得利，本院審酌系爭房屋使用情形、屋齡、建築 型態，認每月租金10,000元尚屬適當，是其請求上訴人自 110年6月1日回溯5年之相當於租金之不當得利200,000元( 計算式：10,000元×12月×5年×1/3=200,000元)，及自起訴 狀繕本送達翌日即110年7月12日起(見原審卷第11頁)，至 清償日止，按年息5%計算之利息；暨請求上訴人自110年6 月1日起至遷讓返還系爭房屋予被上訴人及全體共有人之 日止，按月給付3,333元相當於租金不當得利為有理由(計 算式：1,0000元×1/3=3,333元，元以下四捨五入)，應予 准許。逾此部分尚乏所據，應予駁回。
（四）從而，被上訴人依民法第179條，請求上訴人給付200,000 元，及自110年7月12日起至清償日止，按年息5%計算之利 息。上訴人應自110年6月1日起至遷讓返還系爭房屋予被 上訴人及全體共有人之日止，按月給付3,333元，為有理 由，應予准許。逾此部分之請求，則無理由，不應准許。五、綜上所述，被上訴人依民法第179條請求上訴人應給付200,0 00元，及自110年7月12日起至清償日止，按年息5%計算之利 息。上訴人應自110年6月1日起至遷讓返還系爭房屋予被上 訴人及全體共有人之日止，按月給付3,333元，為有理由， 應予准許；逾此範圍之請求，為無理由，應予駁回。原審判 命上訴人如數給付，並無違誤，上訴人上訴論旨暨被上訴人 附帶上訴論旨分別指摘原判決不當，各自求予廢棄改判，均 為無理由，應分別駁回其上訴及附帶上訴。
六、本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，經本院 斟酌，核與判決結果不生影響，爰不再一一論述，附此敘明 。
七、據上論結，本件上訴及附帶上訴均為無理由，判決如主文。中 華 民 國 112 年 2 月 9 日 民事第三庭審判長法 官 游智棋
法 官 張世聰
法 官 張益銘
以上正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 112 年 2 月 10 日 書記官 李毓茹