臺灣桃園地方法院刑事判決
111年度訴字第328號
公 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官
被 告 劉吳定榆（原名劉吳桓）
指定辯護人 本院公設辯護人王暐凱
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（11
1年度偵字第2102、13050號），本院判決如下：
主 文
劉吳定榆犯如附表所示之罪，共3罪，均累犯，各處如附表「罪名、宣告刑及沒收」欄所示之刑及沒收，應執行有期徒刑7年。 犯罪事實
劉吳定榆前於民國106年間因違反毒品危害防制條例案件，經本院以106年度訴字第747號判決判處有期徒刑1年10月、1年、3月確定，前開罪刑嗣經本院以108年度聲字2605號裁定應執行有期徒刑2年4月確定，於108年12月6日縮短刑期假釋出監，所餘刑期付保護管束，於109年6月28日保護管束期滿未經撤銷假釋，其未執行之刑以執行完畢論。其知悉甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第2級毒品，依法不得持有、販賣，竟意圖營利，基於販賣第2級毒品甲基安非他命之犯意，以其持用搭配門號0000000000號智慧型手機，作為販賣第2級毒品甲基安非他命之聯絡工具，以如附表所示交易方式，販賣如附表所示甲基安非他命數量予黃佑安。嗣警查獲黃佑安持有毒品、供述毒品來源為劉吳定榆，而報請臺灣桃園地方檢察署檢察官指揮偵辦，並於110年12月14日下午2時許，在劉吳定榆之桃園市中壢區住所（住址詳卷）執行搜索，當場查扣其持用之上揭手機（含上揭門號SIM卡1張）1支等物（與本案無涉者，不予贅述）。 理 由
一、證據能力：
本案所引用之供述及非供述證據，業經依法踐行調查證據程 序，而檢察官、辯護人、被告均不爭執各該證據之證據能力 ，復查無依法應排除其證據能力之情形，是後述所引用證據 之證據能力均無疑義，先予敘明。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
㈠㈠上揭犯罪事實，業據被告劉吳定榆於偵查及審理中均坦承不 諱（111偵2102卷第83-86頁，院卷第69-84頁），核與證人 黃佑安之警詢、偵訊證述大致相符（他卷第9-12、第109-11 1頁），並有被告與黃佑安間之LINE對話紀錄截圖、被告申
辦使用之中國信託商業銀行帳戶（帳號詳卷）交易明細、臺 北市政府警察局松山分局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表等 在卷可稽（他卷第19-27、57-65頁，111偵2102卷第19-23頁 ），及上揭被告持用之智慧型手機（含上揭門號SIM卡1張） 1支等扣案可佐，足認被告任意性之自白與事實相符，堪予 採信。
㈡㈡按販賣毒品之行為，係行為人基於營利目的，販入或賣出毒 品，販賣毒品者，主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣 之行為，即足構成，至於實際是否獲利，則非所問。而買賣 乃雙向行為，不論係起因於賣家兜售，或買家求購，其態樣 本不限於以既有現存物品為交易，毒品亦然。在毒品流通網 絡，就供己身施用之部分，一併加購，再行賣予買家，均屬 尋常可見之買賣類型，是以有償提供毒品者，除非別有客觀 之特別情事，可資證明確係合資、代購或引介者等出於非圖 利之意思外，本諸毒品危害防制條例遏止毒害漫流之立法宗 旨，皆認出於營利。經查，觀諸被告於偵訊供陳：我交付甲 基安非他命給黃佑安時，均有從中賺一點量等語，及於審理 時坦認：我拿給黃佑安的甲基安非他命，我都有從中抽取一 些當作我的報酬等語，足認被告係從中賺取量差，是其主觀 上確有販賣毒品營利之不法意圖至明。
㈢綜上所述，本案事證明確，被告販賣第2級毒品犯行，均堪認 定，應予依法論科。
三、論罪科刑：
㈠核被告所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第2 級毒品罪。其販賣前持有甲基安非他命之低度行為，均為其 販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告所犯上開3罪間， 犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈡刑之加重之說明：
⒈按被告構成累犯之事實及應加重其刑之事項，均應由檢察官主張並具體指出證明之方法後，經法院踐行調查、辯論程序，方得作為論以累犯及是否加重其刑之裁判基礎。又法院依簡易程序逕以簡易判決處刑者，因無檢察官參與，倘檢察官就被告構成累犯之事實及應加重其刑之事項，未為主張或具體指出證明方法，受訴法院自得基於前述說明，視個案情節斟酌取捨，最高法院刑事大法庭110年度台上大字第5660號裁定意旨可資參照。又按構成累犯之前科事實存在與否，雖與被告是否有罪無關，但係作為刑之應否為類型性之加重事實，實質上屬於「準犯罪構成事實」，對被告而言，與有罪、無罪之問題有其相同之重要性，自應由檢察官負主張及實質舉證責任。衡諸現行刑事訴訟法，雖採行改良式當事人進行主義，但關於起訴方式，仍採取書面及卷證併送制度，而構成累犯之前科事實，類型上既屬於「準犯罪構成事實」，檢察官自得依刑事訴訟法第264條第2項、第3項之規定，於起訴書記載此部分事實及證據，並將證物一併送交法院。又證據以其是否由其他證據而生，可區分為原始證據及派生證據。被告前案紀錄表、刑案資料查註紀錄表係由司法、偵查機關相關人員依憑原始資料所輸入之前案紀錄，並非被告前案徒刑執行完畢之原始證據，而屬派生證據。鑑於直接審理原則為嚴格證明法則之核心，法庭活動藉之可追求實體真實與程序正義，然若直接審理原則與證據保全或訴訟經濟相衝突時，基於派生證據之必要性、真實性以及被告之程序保障，倘當事人對於該派生證據之同一性或真實性發生爭執或有所懷疑時，即須提出原始證據或為其他適當之調查（例如勘驗、鑑定），以確保內容之同一、真實；惟當事人如已承認該派生證據屬實，或對之並無爭執，而法院復已對該派生證據依法踐行調查證據程序，即得採為判斷之依據（最高法院111年度台上字第3143號判決意旨參照）。經查，本件檢察官起訴書犯罪事實欄載明「劉吳定榆前於民國106年間因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣桃園地方法院106年度訴字第747號判決判處有期徒刑1年10月、1年、3月確定，前開案件並經同院以108年度聲字2605號裁定定應執行刑有期徒刑2年4月確定，於108年12月6日縮短刑期假釋出監，所餘刑期付保護管束，於109年6月28日保護管束期滿未經撤銷假釋，其未執行之刑以執行完畢論」等情，復於證據並所犯法條欄說明「被告前受有期徒刑執行完畢，有本署刑案資料查註紀錄表附卷可參，於5年內故意再犯本件有期徒刑以上之各罪，為累犯，請審酌司法院釋字第775號解釋意旨，斟酌是否分別依刑法第47條第1項規定加重其刑」等旨，並提出刑案資料查註紀錄表附於偵查卷為證。是檢察官已於起訴書記載被告構成累犯之前科事實及證據，並將證物一併送交法院，進而具體說明刑案資料查註紀錄表所載論罪科刑之毒品等前案資料與本案累犯之待證事實有關，以及釋明其執畢日期，並非單純空泛提出被告之前案紀錄而已，足見檢察官就被告構成累犯之事實，已為主張且具體指出證明方法。嗣本院對臺灣高等法院被告前案紀錄表、刑案資料查註紀錄表踐行文書證據之調查程序，被告、辯護人均不爭執，自得以上揭前案紀錄表、查註紀錄表為認定被告成立累犯之依據。 ⒉被告前因販賣、施用第2級毒品案件，經本院以106年度訴字 第747號判決判處有期徒刑1年10月、1年、3月，並就有期徒 刑1年10月、1年部分，定其應執行刑為有期徒刑2年2月確定 ，嗣上揭罪刑，經本院以108年度聲字第2605號裁定應執行 有期徒刑2年4月確定，於108年12月6日縮短刑期假釋出監並 付保護管束，於109年6月28日假釋期滿未經撤銷假釋視為執 行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷足徵，被 告於有期徒刑執行完畢5年內故意再犯本案有期徒刑以上之 前揭各罪，依刑法第47條第1項規定均成立累犯，而依司法 院大法官釋字第775號解釋意旨，考量被告前開執行完畢案 件部分係因違犯與本案同一罪質之販賣毒品案件，可徵其仍
未悛悔改正，依罪刑相當原則，本院認有加重其刑之必要， 爰就其所為本案各犯行均加重其刑。
㈢刑之減輕之說明：
⒈被告就如附表所示各犯行，於偵查及本院審理時均表示認罪 ，業如前述，爰就其所犯上開3罪，均依毒品危害防制條例 第17條第2項規定減輕其刑，並先加後減之。 ⒉按毒品危害防制條例第17條第1項關於供出毒品來源，減免其 刑寬典適用之規定，其中所稱「供出毒品來源」，依其文義 及立法目的解釋，係指供出與其所犯之罪有關的「本案毒品 來源」而言，若被告所供出之資訊與自己所犯之本案無關， 僅能認為提供他案線報，縱然警方因而查獲他案之正犯或共 犯，祇能就其和警方合作之犯罪後態度，於本案量刑時加以 斟酌，尚不能逕依上揭規定予以減輕或免除其刑（最高法院 106年度台上字第2138號刑事判決意旨參照）。辯護人雖以 被告於警詢、偵訊中供述其毒品來源為暱稱「痞子期」、真 實姓名為許永其之人為由，認應依毒品危害防制條例第17條 第1項規定減輕其刑。經本院函詢臺灣桃園地方檢察署檢察 官有無因被告供述而查獲許永其，固經該署檢察官復以因被 告供述而查獲許永其等語，並檢附該署111年度偵字第31610 號起訴書，此有該署111年10月4日桃檢秀生111偵31610字第 1119115281號函暨該案起訴書在卷可稽（訴卷第95-104頁） ，然觀諸該案起訴書附表可知，許永其被訴販賣毒品之對象 並不包括被告，檢察官此部分認定，容有誤會，是難認檢察 官因被告供述而查獲「本案毒品來源」，揆諸上揭說明，自 無從依毒品危害防制條例第17條第1項規定予以減刑。 ⒊辯護人雖請求依刑法第59條之規定酌減其刑，惟按刑法第59 條所規定之酌量減輕其刑，係裁判上之減輕，必以犯罪之情 狀顯可憫恕，認為科以最低度刑仍嫌過重者，始有其適用。 如別有法定減輕之事由者，應優先適用法定減輕事由減輕其 刑後，猶嫌過重時，方得為之（最高法院98年度台上字第63 42號判決意旨參照）。經查，被告3次所涉販賣第2級毒品犯 行，金額各為新臺幣（下同）3,000元、2,000元、2,200元 ，金額並非至微，本案犯罪情節，對照依上開累犯加重、偵 審自白規定減輕並先加後減後之法定最低刑度，本院認並無 過重情形，是辯護人前揭主張，並不可採。
㈣爰審酌被告無視毒品戕害國家人力、危害社會安全甚鉅，竟 為如附表各編號所示之販賣第2級毒品犯行，危害他人身體 、社會秩序及國家法益，所為實有不該，並考量被告犯後就 本案全部犯行始終坦認之犯後態度，及參以其於審理時自陳 大學肄業之智識程度、案發時從事客服人員、月收入約2萬7
千元、未婚、與父母、祖母、妹妹同住、需扶養祖母等一切 情狀（訴卷第133頁），分別量處如附表各編號「罪名、宣 告刑及沒收」欄所示之刑。另審酌其所犯如附表各編號所示 犯行侵害之法益均屬相同，且各次犯行之時間亦非相隔久遠 ，足認各罪之獨立性不高，如以實質累加之方式定應執行刑 ，處罰之刑度顯將超過其行為之不法內涵，而違反罪責原則 。是就其犯行所示之整體犯罪予以評價其人格特性與犯罪傾 向、數罪對法益侵害之加重效應、各罪宣告刑總和上限及各 刑中最長期者，並考量其未來復歸社會之可能性，依多數犯 罪責任遞減原則，量定如主文欄所示之應執行刑。四、沒收之說明：
㈠扣案之智慧型手機（含門號0000000000號SIM卡1張）1支，為 被告所有，且供其犯如附表各犯行所用之物，業據其自承在 卷（訴卷第129頁），均應依毒品危害防制條例第19條第1項 之規定，於如附表所示被告各次販賣第2級毒品之罪刑項下 宣告沒收。
㈡就附表編號1部分，被告除從中抽取微量甲基安非他命外，另 交付約1公克甲基安非他命予黃佑安，用以抵償積欠黃佑安 之3,000元債務，業據被告坦承在卷，核與黃佑安於偵訊中 證述相符（他卷第109頁反面），而債務之免除亦屬刑法第3 8條之1第4項所稱之財產上利益，而屬同條第1項之犯罪所得 ，故被告此部分之犯罪所得包括其抽取之微量甲基安非他命 及3,000元。另被告就附表編號2、3部分之犯罪所得除分別 從中抽取微量甲基安非他命外（甲基安非他命部分均不宣告 沒收，詳下述），各為2,000元、2,200元，業據被告於偵訊 中及審理時供承在卷（偵2102卷第83-85頁，訴卷第83頁） ，上開犯罪所得（現金、免除債務部分）雖均未扣案，仍應 依前開刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，分別於被告 所犯如附表所示犯行項下，宣告沒收，於全部或一部不能沒 收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
㈢至被告本案從中抽取之微量甲基安非他命，性質上雖亦屬其 犯罪所得，然此部分之沒收執行與追徵換算不易，實益不高 ，對照被告遭量處之徒刑刑期長度，並無刑法上之重要性， 故依刑法第38條之2第2項不予諭知沒收及追徵。另其餘扣案 物，經核與本案無涉，宜由檢察官另為適法之處理，併此敘 明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。本案經檢察官高健祐提起公訴，檢察官賴心怡到庭執行職務。中 華 民 國 112 年 2 月 7 日 刑事第十三庭 審判長法 官 陳彥年
法 官 郭鍵融
法 官 簡方毅
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 倪韶翎
中 華 民 國 112 年 2 月 8 日
附表：
編號 購毒者 交易時間 交易方式 罪名、宣告刑及沒收 1 黃佑安 民國110年7月14日晚間10時許 被告於110年7月13日向黃佑安借款3,000元，嗣於翌（14）日某時經黃佑安同意以1公克甲基安非他命抵償所欠3,000元債務後，被告即先從向不詳之人所購1公克甲基安非他命中抽取微量供己施用，再於左列時間，至黃佑安之桃園市中壢區之住處（址詳卷），當面交付前揭所餘約1公克之甲基安非他命予黃佑安用以抵償所借3,000元。 劉吳定榆販賣第2級毒品，處有期徒刑5年1月。 未扣案之犯罪所得新臺幣3,000元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；扣案智慧型手機1支（含門號0000000000號SIM卡1張）沒收。 2 同上 110年7月20日晚間9時30分 被告於110年7月16日晚間8時30分許，先以LINE詢問黃佑安是否欲購買毒品，黃佑安同意後匯款2,000元至被告提供之中國信託商業銀行帳號000000000000號帳戶用以購買1公克之甲基安非他命，被告即先從向不詳之人所購1公克甲基安非他命中抽取微量供己施用，再於左列時間，在上揭黃佑安住處，當面交付前揭所餘約1公克之甲基安非他命予黃佑安。 劉吳定榆販賣第2級毒品，處有期徒刑5年1月。 未扣案之犯罪所得新臺幣2,000元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；扣案智慧型手機1支（含門號0000000000號SIM卡1張）沒收。 3 同上 110年10月20日晚間10時10分 被告於110年10月17日下午3時48分，先以imessage詢問黃佑安是否欲購買毒品，黃佑安同意後匯款2,200元至上揭中國信託商業銀行帳戶用以購買1公克之甲基安非他命，被告即先從向不詳之人所購1公克甲基安非他命中抽取微量供己施用，再於左列時間，在其住處附近之桃園市中壢區仁德街11巷4弄、仁美二街112巷口，當面交付前揭所餘約1公克之甲基安非他命予黃佑安。 劉吳定榆販賣第2級毒品，處有期徒刑5年1月。 未扣案之犯罪所得新臺幣2,200元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；扣案智慧型手機1支（含門號0000000000號SIM卡1張）沒收。