臺灣桃園地方法院刑事判決
111年度訴字第1335號
公 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官
被 告 許家豪
選任辯護人 王唯鳳律師（法扶律師）
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（11
1年度偵字第26197號），本院判決如下：
主 文
許家豪販賣第三級毒品，未遂，處有期徒刑貳年。扣案驗餘之第三級毒品4-甲基甲基卡西酮拾參包（驗餘含袋毛重合計伍肆點參參肆公克，含無法與毒品析離之包裝袋拾參只）、iPhone XS行動電話壹支（含門號○○○○○○○○○○號SIM 卡壹張）均沒收。
事 實
一、許家豪明知4-甲基甲基卡西酮屬毒品危害防制條例第2條第2 項第3款所規定之第三級毒品，不得非法販賣，竟基於販賣 第三級毒品4-甲基甲基卡西酮之犯意，於民國111年6月3日 （起訴書誤載為110年6月4日，逕予更正）前某時，在手機 通訊軟體「TikTok」公開以「桃園氣氛組」為名刊登隱含兜 售毒品意涵之訊息，向使用該軟體之不特定人兜售毒品，並 引導有意購買毒品之買家另以手機通訊軟體「WeChat」與其 聯繫交易細節。嗣桃園市政府警察局桃園分局警員林家賢於 同年月3日執行網路巡邏發現上情，遂佯裝買家與許家豪透 過「WeChat」聯繫，雙方於翌（4）日達成合意，由林家賢 以新臺幣（下同）4,000元之價格向許家豪購買含有第三級 毒品4-甲基甲基卡西酮成份之毒品咖啡包10包，並約定於同 日晚間10時25分許，在桃園市○○區○○路0000巷00號旁見面交 易。嗣許家豪依約到達現場，確認喬裝警員林家賢為買家後 ，許家豪即將10包毒品咖啡包交付林家賢，林家賢交付4,00 0元與許家豪後，林家賢隨即表明身分並逮捕許家豪，並扣 得許家豪交付林家賢及許家豪另外攜帶、均含4-甲基甲基卡 西酮成份之毒品咖啡包共13包（含袋總毛重54.7公克，總純 質淨重5.823公克）、Apple牌iPhone XS型行動電話1支（含 門號○○○○○○○○○○號sim卡1張）。二、案經桃園市政府警察局桃園分局報告臺灣桃園地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
本案據以認定被告許家豪犯罪之供述證據，其中屬於傳聞證 據之部分，檢察官、被告及辯護人在本院審理時均未爭執其 證據能力，復經本院審酌認該等證據之作成無違法、不當或 顯不可信之情況，非供述證據亦查無公務員違背法定程序而 取得之情事，揆諸刑事訴訟法第158 條之4 反面解釋、第15 9 條至第159 條之5 之規定，均有證據能力。貳、實體部分：
一、事實認定之理由及依據：
上揭事實，業據被告許家豪於警詢、偵訊及本院審理時坦承 不諱（見111年度偵字第26197號卷〈下稱偵卷〉第17-23頁、 第91-92頁、本院111年度訴字第1335號卷〈下稱本院卷〉第65 -71頁、第87-98頁），並有警員林家賢出具之職務報告、查 獲現場照片、手機通訊軟體「TikTok」中名稱為「桃園氣氛 組」之首頁列印資料、被告與警員林家賢透過手機通訊軟體 「WeChat」對話之對話紀錄等在卷可憑（見偵卷第43頁、第 47-64頁），復有我發不倒翁噴墨白底混合包（內含黃色粉 末）之毒品咖啡包13包及iPhoneXS行動電話1 支（含門號00 00000000號SIM 卡1張）扣案可佐；且上開含4-甲基甲基卡 西酮成份之毒品咖啡包13包（驗前含袋毛重合計54.70公克 ，總淨重43.532公克，驗餘總毛重54.334公克，推估總純質 淨重為5.823公克），經送鑑定，檢出含有4-甲基甲基卡西 酮成分，有台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司之毒品證物 鑑定分析報告附卷可考（見偵卷第125頁），扣案13包毒品 咖啡包確均為第三級毒品無訛，足認被告上開任意性自白與 客觀事實相符，堪以採信。此外，被告販賣4-甲基甲基卡西 酮毒品咖啡包成功可以賺取500 元之利潤乙節，亦據被告於 本院準備程序及審理時供述在卷（見本院卷第69頁、第95-9 6頁），堪認被告確有販賣第三級毒品以營利之意圖，甚為 明顯。本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。二、論罪科刑：
㈠核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第6 項、第3 項 之販賣第三級毒品未遂罪。被告販賣第三級毒品前持有純質 淨重5公克以上第三級毒品之低度行為，為販賣未遂之高度 行為所吸收，不另論罪。
㈡刑之減輕部分：
1.被告著手販賣第三級毒品毒品而未遂，應依刑法第25條第2 項規定，按既遂犯之刑減輕之。
2.按犯第4 條至第8 條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減 輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2 項定有明文。被告於 警詢及偵訊中就本件販賣第三級毒品之犯行自白犯罪（見偵
卷第17-22頁、第91-92頁），另於本院準備程序及審理中亦 自白犯罪（見本院卷第67頁、第95頁），是就被告販賣第三 級毒品犯行，合於上開毒品危害防制條例第17條第2 項之減 刑規定，應依該規定減輕其刑，並依刑法第70條規定，遞減 輕之。
3.本案檢察官並未就被告構成累犯之事實及應加重其刑之事項 具體指出證明之方法，於起訴書中亦未主張累犯，就被告是 否構成累犯及應否加重其刑等事項，遍查卷內僅有臺灣高等 法院被告前案紀錄表，參諸最高法院110年度台上大字第566 0號裁定意旨，基於我國刑事審判程序採取改良式當事人進 行主義之精神，以及刑事訴訟法第163條第2項規定法院應依 職權調查之事項，依目的性限縮解釋，應以利益於被告之事 項為限。準此，本院自無從僅憑卷附之臺灣高等法院被告前 案紀錄表，逕依職權認定被告於本案構成累犯。且依釋字第 775號解釋意旨，被告所犯前案為詐欺罪及施用第二級毒品 罪，本案係販賣第三級毒品未遂罪，雖前案有毒品案件，然 性質仍有差異，故難認被告具有特別惡性或對刑罰反應力薄 弱等事由，而不依累犯規定加重。然本院仍得就被告可能構 成累犯之前科、素行資料，列為刑法第57條第5款所定「犯 罪行為人之品行」之審酌事項。
⒋查獲上游減刑事由之說明：
按毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第4條至第8條 、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯 或共犯者，減輕或免除其刑。」旨在鼓勵毒品下游者具體供 出其上游供應人，俾進一步擴大查緝績效，揪出其他正犯或 共犯，以確實防制毒品泛濫或更為擴散。所謂「供出毒品來 源，因而查獲」，係指被告翔實供出毒品來源之具體事證， 因而使有偵查（或調查）犯罪職權之公務員知悉而對之發動 偵查（或調查），並因而查獲者而言。而其中所言「查獲」 ，除指查獲該其他正犯或共犯外，並兼及被告所指其毒品來 源其事。查被告雖供稱其販賣之第三級毒品咖啡包來源為寶 慶路日昇大道社區警衛等語（見本院卷第68頁），然依桃園 分局埔子派出所警員劉睿涵之職務報告，以被告未提供詳細 年籍資料、購買時間、使用之交通工具等，且警方前往該社 區訪查未發現特徵相符之社區警衛，故無法依據被告供述查 獲其上游等情，有職務報告在卷可憑(見本院卷第77頁）， 可知本件未因被告供述而查獲其上游，自無毒品危害防制條 例第17條第1項減刑規定之適用。
⒌又按審酌刑法第59條規定，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪 一切情狀，予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由，
即有無特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般同情 ，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重，以為判斷。惟其程 度應達於確可憫恕，始可予以酌減，此有最高法院70年度第 6次刑事庭會議決議可參。再按刑事審判旨在實現刑罰權之 分配的正義，故法院對有罪被告之科刑，應符合罪刑相當之 原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情，此 所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條 所列10款事項以為科刑輕重之標準，並於同法第59條賦予法 院（法官）以裁量權，如認「犯罪之情狀顯可憫恕者，認科 以最低度刑仍嫌過重者」，得酌量減輕其刑，俾使法院就個 案之量刑，能斟酌至當（最高法院96年度台上字第1043號及 86年度台上字第5313號判決意旨參照）。查被告之辯護人雖 主張被告有法重情輕之情形，認應依刑法第59條減輕其刑等 語（見本院卷第97頁），惟本件被告販賣第三級毒品案件， 業已依未遂犯、符合偵審自白減刑規定予以遞減輕其刑，其 罪刑已相當，自無「法重情輕」而援引刑法第59條規定再予 減輕之必要。
㈢爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知上揭毒品具成癮性 ，施用者多難以自拔，時有為求施用毒品而另涉刑案，其危 害社會治安甚鉅，卻為求個人私利，不惜鋌而走險，應予非 難，惟衡及被告販賣金額非鉅，且犯後始終坦承犯行，而具 悔意，復酌以其智識程度為國中畢業、目前從事電子業、經 濟尚可之家庭經濟生活狀況（見本院卷第96頁）及本件犯行 尚屬未遂、犯罪所生之危害等一切情狀，量處如主文所示之 刑，以資懲儆。至被告之辯護人主張緩刑部分，因被告之前 曾因犯詐欺罪及施用毒品罪案件，於5年內經法院判決有期 徒刑以上刑之宣告，自不符合緩刑之要件，附此敘明。 三、沒收：
㈠扣案之4-甲基甲基卡西酮13包（總毛重54.70公克，總淨重43 .532公克，驗餘總毛重54.334公克）為被告所有，經被告供 承在卷（見本院卷第94頁），屬第三級毒品，雖不在毒品危 害防制條例第18條第1 項所列應予沒收銷燬之毒品種類內， 惟既仍具有違禁物之性質，自應依刑法第38條第1 項之規定 ，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之；又直接用以盛裝上 開毒品之包裝袋既係用於包裹毒品，防其裸露、逸出、潮濕 ，便於持有，且其等上均沾黏毒品而無從析離，應整體認為 係毒品之一部，併予沒收之；至於送鑑用罄之部分毒品既已 不存在，自毋庸為沒收之宣告。
㈡扣案之iPhoneXS行動電話1 支（含門號0000000000號SIM 卡1 張），為被告販賣毒品聯繫喬裝買家的員警所使用之物，為
被告供承在卷（見本院卷第94頁），自應依毒品危害防制條 例第19條第1 項規定宣告沒收。
㈢此外，被告雖欲販賣上開咖啡包予警員，惟未及賣出之際即 遭查獲，本件犯行尚屬未遂，故事實上尚無販賣毒品所得之 財物，無從諭知沒收犯罪所得財物，併此敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，判決如主文。本案經檢察官吳一凡提起公訴，檢察官施韋銘到庭執行職務。中 華 民 國 112 年 2 月 17 日 刑事第十五庭審判長法 官 林龍輝
法 官 林岷奭
法 官 吳軍良
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。「切勿逕送上級法院」。
書記官 吳怡靜中 華 民 國 112 年 2 月 17 日附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 3 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 10 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千 5 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 5 年以上 12 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 5 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百 50 萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
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