臺灣桃園地方法院刑事判決
111年度訴字第1031號
公 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官
被 告 呂鑑峻
選任辯護人 莊劍郎律師(法扶律師)
被 告 陳冠綸
選任辯護人 陳彥廷律師(法扶律師)
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（11
1年度偵字第4830號），本院判決如下：
主 文
呂鑑峻共同犯販賣第三級毒品未遂罪，處有期徒刑壹年拾月。陳冠綸共同犯販賣第三級毒品未遂罪，處有期徒刑壹年拾月。扣案含第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分之咖啡包壹佰拾陸包（驗餘淨重共參佰貳拾肆點參柒公克）、IPHONE廠牌行動電話壹支（含門號○○○○○○○○○○號SIM卡壹枚）均沒收。 事 實
呂鑑峻與陳冠綸均知悉4-甲基甲基卡西酮（4-methylmethcathinone、Mephedrone、4-MMC）係毒品危害防制條例所列管之第三級毒品，未經許可不得販賣，竟意圖營利，共同基於販賣第三級毒品之犯意聯絡，由呂鑑峻於民國110年12月25日及同年月31日，使用網路社群Twitte帳號「＠lujianjun8」及暱稱「阿峻」，接續在公開個人留言板張貼「上課囉🎵🎵🎵，實在是太飄🤤」、「回頭率很高啊你各位 好好抓緊時間 需要的趕快私訊喔 超舒服的阿 退了都不會不舒服喔！」等語文字，並附上咖啡包之照片，暗示兜售第三級毒品與不特定人而伺機販售。適員警網路巡邏時發覺上情，乃佯裝買家與呂鑑峻以WeChat聯繫談妥交易事宜，達成以新臺幣（下同）2萬5,000元之價格，購買含有上開第三級毒品成分咖啡包100包之合意，並約定在桃園市○鎮區○○路000號貴族世家牛排平鎮環南店前面交，由陳冠綸向真實姓名、年籍不詳之人取得摻有上開第三級毒品成分之毒品咖啡包116包後，於111年1月2日下午6時44分許，由陳冠綸駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車搭載呂鑑峻前往上開地點交易，並交付毒品咖啡包100包與在場等候之員警，旋為警表明身分而查獲，而扣得上開毒品咖啡包116包（其中含第三級毒品「4-甲基甲基卡西酮」，驗前總毛重447.65公克，驗前總純質淨重約16.29公克）及呂鑑峻
所有之IPHONE廠牌手機1支（含門號0000000000號SIM卡1枚）而未遂。
理 由
壹、程序部分：
一、按學理上所稱「陷害教唆」，係指行為人原不具犯罪之故意 ，純因司法警察或其運用的線民隱匿身分、意圖而予以設計 教唆，始萌生犯意，進而實行犯罪構成要件之行為而言。此 種司法警察機關以不正當手段入人於罪所取得之證據資料， 自當予以禁止，固不具證據能力。惟若行為人原已有犯罪之 意思，司法警察或其運用的線民僅係提供或利用機會加以誘 捕，未逸脫正常手段，係釣魚式偵查作為，自屬合法取證， 而為法所不禁（最高法院108年度台上字第669號判決意旨參 照）。查被告呂鑑峻與陳冠綸自承共謀販賣第三級毒品咖啡 包等語（偵卷第223至227頁、本院卷第89頁、第131頁、第1 80至182頁），足見被告2人原已有販賣第三級毒品之犯意， 本案司法警察僅係提供機會加以誘捕，自屬合法取證。二、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1至第159條之4之規定，而當事人於審判程序同意作為 證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為 適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查 證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞 辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第 159條之5定有明文。經查，本判決所引用被告以外之人於審 判外之陳述，或經檢察官引為證據使用，被告2人及其等辯 護人均表示同意作為證據（本院卷第90頁、第132頁），或 經本院調查證據時提示，檢察官、被告2人及其等辯護人均 未爭執證據能力（本院卷第174至180頁），本院審酌該等證 據之取得過程並無瑕疵，與本案待證事實間復具有相當之關 聯性，應得作為證據。
貳、認定犯罪事實之證據及理由：
一、上開犯罪事實，業據被告2人均坦承不諱（偵卷第27至32頁 、第155至156頁、第223至227頁、本院卷第89頁、第131頁 、第181至182頁），並有桃園市政府警察局平鎮分局111年1 月2日搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、 查獲員警職務報告等各2份、真實姓名與尿液、毒品編號對 照表、購買毒品對話譯文、內政部警政署刑事警察局111年4 月21日刑鑑字第1110003818號鑑定書等各1份及現場照片（ 含販毒訊息及通聯紀錄）26張（偵卷第67至85頁、第105至1 17頁、第187至188頁、第207頁）在卷可稽，復有扣案之第 三級毒品咖啡包116包（含包裝袋116只，驗餘淨重324.37公
克，推估驗前總純質淨重16.29公克）、IPHONE廠牌行動電 話1支可證。
二、按毒品危害防制條例所處罰之「販賣」毒品罪，所著重者為 在主觀上有藉以牟利之惡性，及對毒品之擴散具有較有償或 無償轉讓行為更嚴重之危害性，被告「營利」之意圖係從客 觀之社會環境、情況及人證、物證等資料，依據證據法則綜 合研判認定。又毒品因政府查緝甚嚴，物稀價昂，持有毒品 販賣者，苟非有利可圖，當不願甘冒法律制裁之風險，而予 販賣；再按販賣毒品乃違法行為，非可公然為之，亦無公定 價格，容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，輒因買賣 雙方關係之深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否 充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供出購買對象之風險 評估等因素，而異其標準，非可一概而論，而販賣毒品之利 得，除被告坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，販 賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣 行為則同一，職是之故，舉凡其有償交易，除足反證其確另 基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其販入 價額作為是否高價賣出之比較，諉無營利之意思，阻卻販賣 犯行之追訴（最高法院87年度台上字第3164號判決意旨參照 ）。查被告2人進行上開毒品交易，並非無償提供摻有第三 級毒品4-甲基甲基卡西酮成分之咖啡包，屬有償之行為，倘 非有利可圖，殊無甘冒遭查獲之極大風險，平白無故義務性 、服務性提供毒品給對方施用，又被告2人於本院審理中已 承認：交易成功獲利1萬元可平分或抽成等語（本院卷第131 頁、第182頁），是倘交易成功，被告2人應有獲利，足見被 告2人主觀上確有販賣毒品營利之意圖無訛。
三、按刑法關於共同正犯之成立，係以其主觀之犯意及客觀之犯 行為標準，凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，無論其所參與 者是否犯罪構成要件之行為，皆為正犯，其以幫助他人犯罪 之意思而參與犯罪，其所參與者，如係犯罪構成要件之行為 ，亦為正犯。是在犯意聯絡範圍內，就其合同行為，不論所 參與是否為犯罪構成要件行為，均應論以共同正犯，令其對 於犯意聯絡範圍內之全部行為負共同責任（最高法院110年 度台上字第5420號判決意旨參照）。查被告陳冠綸於歷次訊 問時均坦承負責拿取咖啡包供被告呂鑑峻販賣，並可獲利等 語（偵卷第226頁、本院卷第131頁、第182頁），自屬參與 販賣毒品之構成要件行為，被告陳冠綸與呂鑑峻間，有犯意 聯絡及行為分擔，而屬共同正犯，辯護人雖為被告陳冠綸辯 護稱其係幫助販賣等語（本院卷第117至118頁），要非可採 。
四、綜上所述，被告2人前揭自白核與事實相符，自可採為論罪 科刑之依據，本件事證已臻明確，被告2人之犯行洵堪認定 ，俱應依法論科。
參、論罪科刑：
一、按就販賣毒品而言，如販毒者已進行兜售，或與購毒者為毒 品買賣之磋商，均已對禁止販賣毒品所欲保護之法益形成直 接而密切之危險，應認為已著手於毒品之販賣行為（最高法 院106年度台上字第4168號判決意旨參照）；次按於俗稱「 釣魚」或「誘捕偵查」之情形，因毒品買者為協助警察辦案 佯稱購買，而將販賣者誘出以求人贓俱獲，因其無實際買受 之真意，且在警察監視之下伺機逮捕，事實上亦不能真正完 成買賣，則該次行為，僅能論以販賣未遂（最高法院100年 度台上字第4498號判決意旨參照）。查被告2人待有意購買 毒品之人聯繫後，前往交易而查獲，已著手販賣第三級毒品 ，惟因員警誘捕偵查，其犯行尚非既遂，是核被告2人所為 ，均係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三 級毒品未遂罪。其等為販賣第三級毒品而持有第三級毒品純 質淨重5公克以上之低度行為，為販賣第三級毒品未遂之高 度行為所吸收，不另論罪。又被告2人就前開犯行有犯意聯 絡及行為分擔，為共同正犯。
二、按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判 中均自白者，減輕其刑，同條例第17條第2項定有明文。查 被告2人於偵訊及本院審理時均坦承本案販賣第三級毒品未 遂犯行不諱，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減 輕其刑。
三、被告2人已著手販賣第三級毒品而不遂，屬未遂犯，考量其 犯罪情節，本院依刑法第25條第2項之規定減輕其刑，並遞 減之。
四、又被告陳冠綸之辯護人雖辯稱：被告陳冠綸自白犯行，且本 案查獲次數只有1次，情輕法重，足使一般人同情，請求依 刑法第59條規定酌減其刑等語（本院卷第183頁）。惟查， 被告陳冠綸所犯販賣第三級毒品罪之法定刑（毒品危害防制 條例第4條第3項）為「7年以上有期徒刑」，依毒品危害防 制條例第17條第2項、刑法第25條第2項遞減輕其刑後，被告 陳冠綸最低刑度為1年9月，與其犯行已屬相當，並無情輕法 重之情形，亦查無有其他特殊原因，在客觀上足以引起一般 同情之處，自無從再依刑法第59條酌減其刑，附此指明。五、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告2人於本案販賣第三級 毒品未遂之行為，本會增加第三級毒品在社會流通之危險性 ，恐令施用毒品者沉迷於毒癮，無法自拔，輕則戕害個人身
心，重則因缺錢購毒而引發各種犯罪，對社會秩序危害非輕 ，雖渠等行為尚止於未遂，仍殊非可取，考量渠等販賣毒品 之金額、數量等情節，並念及被告2人坦承犯行，兼衡被告 呂鑑峻自陳高中畢業之學歷、從事板模工作、家庭經濟狀況 勉持之生活狀況、被告陳冠綸自陳高中肄業之學歷、從事營 造工作、家庭經濟狀況勉持之生活狀況（本院卷第182頁） 等一切情狀，分別量處如主文所示之刑。
肆、沒收：
一、扣案毒品咖啡包116包均檢出第三級毒品4-甲基甲基卡西酮 成分（含包裝袋116只，驗餘淨重324.37公克），均為違禁 物，不問屬於犯罪行為人與否，應依刑法第38條第1項規定 沒收之（包裝袋無法與毒品完全析離，應一併沒收銷燬；鑑 驗用罄毒品，既已滅失，自無庸再予宣告沒收銷燬）。二、扣案IPHONE手機1支，係供被告2人販賣第三級毒品所用之物 ，業據被告呂鑑峻供述在卷（本院卷第179頁），應依毒品 危害防制條例第19條第1項規定，不問是否為被告2人所有， 宣告沒收之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。本案經檢察官張家維提起公訴，檢察官劉哲名到庭執行職務。中 華 民 國 112 年 2 月 21 日 刑事第十五庭 審判長法 官 林龍輝
法 官 吳軍良
法 官 林岷奭
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 林慈思中 華 民 國 112 年 2 月 21 日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。