臺灣新竹地方法院刑事判決
111年度訴字第392號
公 訴 人 臺灣新竹地方檢察署檢察官
被 告 張淑芬
居新竹市○○里○○路00巷00號0樓 選任辯護人 趙芸晨律師
柯志諄律師
洪晨博律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（11
1年度偵字第2424號、第4535號），本院判決如下：
主 文
張淑芬轉讓禁藥，處有期徒刑肆月；又轉讓第二級毒品而混合二種以上之毒品未遂，處有期徒刑肆月。應執行有期徒刑陸月。另案扣押之含有甲基安非他命及愷他命成分毒品壹包（驗餘淨重零點捌零肆公克），沒收銷燬之。
事 實
一、張淑芬明知甲基安非他命為毒品危害防制條例所管制之第二 級毒品，亦屬於藥事法第22條第1 項第1 款所列之禁藥；愷 他命則係毒品危害防制條例列管之第三級毒品，未經許可均 不得擅自轉讓，竟為下列行為：
㈠、基於平價轉讓禁藥之犯意，於民國110年10月28日22時9分許 ，委託不知情之LALAMOVE外送員，將重量約1公克、價格為 新臺幣（下同）2000元之甲基安非他命1包（未達法定應加 重其刑之一定數量）送至葉夢涵位於桃園市○○區○○○街0號之 租屋處予葉夢涵施用，惟葉夢涵事後並未給付2000元。㈡、基於轉讓第二級毒品而混合二種以上毒品之犯意，於民國110 年11月5日1時20分許，委託不知情之LALAMOVE外送員李嘉祥 ，將毛重1公克、價格為新臺幣（下同）2000元之成分為含 有甲基安非他命及愷他命之毒品1包（毛重1公克，淨重0.80 9公克，驗餘淨重0.804公克）欲送至葉夢涵位於桃園市○○區 ○○○街0號之租屋處予葉夢涵施用，李嘉祥受託後察覺有異先 行報警，由警方陪同至上開地點，警方見葉夢涵取貨後隨即 上前盤查，並扣得上開毒品及玻璃球1個，因而未遂（葉夢 涵所涉施用第二級毒品案犯行，業據臺灣桃園地方檢察署以 110年度毒偵字第8709號為緩起訴處分確定），事後葉夢涵 亦未給付2000元予張淑芬。
二、案經新竹市政府警察局第二分局報告新竹地方檢察署檢察官 指揮偵查起訴。
理 由
壹、程序方面
一、按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問 、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據 ，刑事訴訟法第156 條第1 項定有明文。查被告張淑芬歷次 就己身被訴犯罪事實所為之自白陳述，查無出於不正方法之 情，其自白既出於任意性，且與事實相符，自得作為證據。二、本判決所引用之證據資料（詳後引用之各項證據），其中係 屬傳聞證據部分，縱無刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條 之4 或其他規定之傳聞例外情形，因檢察官、被告及辯護人 均已同意做為證據使用（見本院卷第52頁），且本院審酌卷 內並無事證顯示各該陳述做成時、地與周遭環境，有何致令 陳述內容虛偽、偏頗之狀況後，也認為適當，依照刑事訴訟 法第159 條之5 第1 項，應認有證據能力。
三、另本院以下所引用之非供述證據，均與本件事實具有自然關 聯性，且核屬書證、物證性質，又查無事證足認有違背法定 程序或經偽造、變造所取得等證據排除之情事，復經本院依 刑事訴訟法第164 條、第165 條踐行物證、書證之調查程序 ，況公訴人、被告及辯護人對此部分之證據能力亦均不爭執 ，是堪認均具有證據能力。
貳、實體方面—事實認定
一、訊據被告對於事實欄一所示轉讓禁藥予葉夢涵犯行、轉讓第 二級、第三級毒品予葉夢涵未遂之犯行於偵查中及本院準備 程序、審理程序中均坦承不諱（見偵2424卷第5-8頁背面、4 7-48、72-73、94頁；本院聲羈卷第7-9頁；本院卷第50-54 、87-90頁），並有證人葉夢涵、李嘉祥警詢之證述可佐（ 見偵2424卷第50-52頁背面；他卷第9-10頁），復有被告與 葉夢涵110年10月27日LINE對話紀錄翻拍照片、110年11月4 日LINE對話紀錄翻拍照片（見偵2424卷第7頁背面、6-64頁 背面）、員警陳鴻仁110年11月15日製作之偵查報告（見聲 拘卷第3-6頁背面）、員警陳鴻仁111年1月22日製作之偵查 報告（見聲拘卷第22-25頁）、員警翁子翔111年1月24日製 作之偵查報告（見偵2424卷第4-4頁背面）、新竹市警察局 第二分局東勢派出所扣押筆錄暨扣押物品目錄表（執行處所 ：新竹市香山區牛埔北路188巷口）（見偵2424卷第9-11頁 ）、新竹市警察局第二分局東勢派出所扣押筆錄暨扣押物品 目錄表（執行處所：新竹市○區○○路00巷00號2樓）（見偵24 24卷56-58頁）、新竹市警察局第二分局東勢派出所扣押筆 錄暨扣押物品目錄表（執行處所：桃園市○○區○○○街0號3樓B 室）（見他卷第17-19頁）附卷供參，至扣案之上開毒品， 經鑑定後確實含有甲基安非他命及愷他命成分，亦有台灣尖 端先進生技醫藥股份有限公司毒品原物鑑定實驗室110年12
月1日毒品證物鑑定分析報告（實驗室分析編號：DAA8228） （見偵2424卷第91頁）附卷供參，足徵被告自白與事實相符 。
二、被告雖於本院準備程序中陳稱：我沒有拿葉夢涵的錢，她託 我去幫忙拿毒品，錢她沒有說，我沒有想過要她付錢，我是 先幫葉夢涵代墊錢，因為葉夢涵也沒有錢，所以我也沒有想 過之後要再跟她拿錢等語（見本院卷第50頁），於本院審理 程序中仍稱：我是要無償給葉夢涵，我沒有打算要跟葉夢涵 拿錢，因為她沒什麼錢等語（見本院卷第88-89頁），辯護 人並執證人葉夢涵於警詢中陳稱：我沒有要付錢的意思，我 覺得被告也沒有要跟我收錢的意思等語（見偵2424卷第51-5 2頁），而認本件兩次均屬無償轉讓。然參以被告與葉夢涵 間110年10月27日LINE對話紀錄翻拍照片，當葉夢涵欲索討 毒品而向被告表示：「就幫我拿東西」，被告向葉夢涵稱： 「這裡有認識一個人可以拿」，葉夢涵則問：「多少錢」， 被告覆以：「有二仟也有4000」，嗣被告表示已取得毒品， 葉夢涵則稱：「那你要算好我差你多少錢唷」（見偵2424卷 第7頁背面）。此外，被告於警詢中也稱：這次跟之前一樣 我先幫她墊，之後清算價錢再一起給我等語（見偵2424卷第 7頁背面-8頁），在在可見葉夢涵係央請被告先向認識的藥 頭提供毒品，由被告先行墊付價金，葉夢涵事後再與被告結 算款項，兩人間並非被告所稱無償轉讓。再者，觀諸被告與 葉夢涵間110年11月4日LINE對話紀錄翻拍照片，被告詢問葉 夢涵：「你要2000是嗎」、「那包是4000」，葉夢涵表示： 「你知道我沒那麼多錢」，被告則稱：「我拿2000給你」、 「我這有」、「我沒用到」、「我先付」，葉夢涵答：「好 」、「你帳要跟我清楚算」，被告回以：「好」（見他卷第 4頁背面），可見此次是被告將其已購得毒品提供予葉夢涵 ，事後葉夢涵再與被告結算款項，是葉夢涵仍需支付毒品價 金，並非無償取得，被告於警詢中也稱：我先幫她出這筆錢 ，她另外再約時間把錢給我等語（見偵2424卷第6頁背面-7 頁）。依上開事證，足認被告與葉夢涵乃藥腳間互通有無， 平價轉讓毒品無誤。
四、另查，證人葉夢涵於警詢中明確證稱：兩次都沒有交付錢給 被告等語（見偵2424卷第51-52頁），核與被告所述相符（ 見偵2424卷第5-8頁背面、47-48、72-73、94頁；本院聲羈 卷第7-9頁；本院卷第50-54、87-90頁），復卷內查無其他 事證足證明葉夢涵已清償被告代墊之價金，尚難認有公訴意 旨所指4000元犯罪所得，惟縱使葉夢涵兩次受讓毒品後均未 依約給付購毒價款，但既有清算毒品價款之約定，仍屬有償
轉讓。
三、綜上所述，本件事證明確，應依法論處。 參、實體方面─論罪科刑
一、核被告就事實欄一㈠所為，係犯毒品危害防制條例第8 條第2 項轉讓第二級毒品罪及藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪 ，屬法條競合關係，因被告轉讓甲基安非他命之對象為成年 人葉夢涵，且無證據證明淨重已達10公克以上，依重法優於 輕法原則，應論以藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪。至被 告轉讓前持有甲基安非他命之行為，與轉讓同為實質上一罪 之階段行為，高度之轉讓行為既應依藥事法加以處罰，依法 律適用整體性之法理，其低度之持有甲基安非他命行為，自 不能再行割裂適用毒品危害防制條例加以處罰。被告利用不 知情外送員，將甲基安非他命禁藥轉讓予葉夢涵，為間接正 犯。
二、至被告就事實欄一㈡轉讓含有甲基安非他命及愷他命成分之 毒品未遂行為，已著手於犯罪之實施因員警獲報而未遂，應 係犯毒品危害防制條例第9條第3項、第8 條第5項、第2 項 轉讓第二級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪，並依照刑法 第25條第2項之規定減輕其刑。被告前持有毒品之低度行為 ，應為轉讓毒品高度行為所吸收，不另論罪。被告利用不知 情外送員李嘉祥將甲基安非他命及愷他命，此混合兩種以上 毒品之第二級毒品轉讓予葉夢涵未遂，為間接正犯。三、公訴意旨雖認本件被告就事實欄一㈠、㈡所為，分別涉犯販賣 第二級毒品及販賣第二、三級毒品未遂，無非係以被告自白 、證人葉夢涵及李嘉祥之證述、被告與葉夢涵LINE對話紀錄 翻拍照片、台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司毒品原物鑑 定實驗室110年12月1日毒品證物鑑定分析報告等件為據。訊 據被告堅詞否認有營利意圖，且被告於警詢時均稱：我是先 幫葉夢涵墊付買毒品的錢，她會另外找時間把錢給我等語（ 見偵2424卷第6-8頁）。另觀諸被告與葉夢涵間LINE對話紀 錄翻拍照片所示內容（見偵2424卷第6-7頁背面），可見葉 夢涵係央請被告先向認識的藥頭提供毒品，由被告先行墊付 價金，抑或是被告將其已購得之毒品提供予葉夢涵，事後葉 夢涵再與被告結算款項，卷內並無事證足資證明被告有賺取 價差或量差之營利意圖，至多屬藥腳間互通有無，平價轉讓 禁藥、毒品，要難遽以販賣毒品罪相繩，公訴意旨容有未恰 ， 惟因起訴與審判之基礎事實相同，爰依刑事訴訟法第300 條變更起訴法條審理之，特此敘明。
四、查被告就事實欄一㈡轉讓第二級毒品而混合二種以上之毒品 未遂，應依照毒品危害防制條例第9條第3項加重其刑，至事
實欄一㈠轉讓禁藥、一㈡轉讓第二級毒品而混合二種以上之毒 品未遂，迭於偵查及本院準備程序、審判程序中坦承不諱， 已如前述，均應依毒品危害防制條例第17條第2 項之規定減 輕其刑。事實欄一㈡有前開刑法及毒品危害防制條例加重減 輕規定之適用，應依照同法第70條、第71條第1項規定，先 加而後遞減之。
五、爰審酌被告轉讓禁藥、毒品，不僅助長施用毒品之惡習，且 危害國民身心健康及社會風氣，另對於治安亦有負面影響， 所為誠屬不該。再考量被告犯後態度及轉讓次數、數量之情 節，兼衡被告自承教育程度為高中畢業，未婚、無子女，案 發迄今均與家人同住，案發時在大學影印店內擔任老闆，當 時經濟狀況不錯，目前無業，生活支出仰賴家人接應等一切 情狀（見本院卷第90頁），分別量處如主文第1項所示之刑 ，並定應執行刑。
六、辯護人雖為被告請求緩刑之宣告，本院審酌被告固坦承本件 犯行，然被告於109年間，因持有第二級毒品，臺灣桃園地 方法院111年度審簡字第162號判決判處拘役40日，緩刑2年 確定（緩刑期間為111年5月11日至113年5月10日）；於110 年間，又因施用毒品案件，經臺灣新竹地方檢察署檢察官以 110年度毒偵緝字第304號緩起訴處分確定，緩起訴期間為11 0年12月1日至112年3月21日，此觀臺灣高等法院被告前案紀 錄表在卷可參，可見被告始終無法脫離毒品深淵，尚難認經 由緩刑程序得以矯正被告之偏差行為及觀念，為使被告知所 警惕，仍有接受刑罰教化之必要，爰不予宣告緩刑，併此敘 明。
肆、沒收之說明
被告就事實欄一㈡轉讓未遂之上開毒品經鑑定後有甲基安非 他命及愷他命成分，已如前述，而屬葉夢涵於桃園地方檢察 署110年度毒偵字第8709號扣案毒品證物，應依毒品危害防 制條例第18條第1項之規定沒收銷燬之；另鑑驗耗損部分， 因已滅失不存在，自無庸併予宣告沒收。至葉夢涵尚未清償 被告代為墊付之毒品價金，已如前述，故被告並未取得犯罪 所得，自無從為沒收之諭知。其餘扣案物查無與本案之關連 性，均不沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第300條，判決如主文。
本案經檢察官洪期榮提起公訴，檢察官黃嘉慧、馮品捷到庭執行職務。
中 華 民 國 112 年 2 月 21 日 刑事第六庭 審判長法 官 黃美盈
法 官 蔡玉琪
法 官 林涵雯
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，上訴書狀應敘述具體理由。上訴書狀未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書狀於本院(均須按他造當事人之人數附繕本 )「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 112 年 2 月 21 日 書記官 林汶潔
附錄本案論罪科刑法條：
藥事法第83條
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣五千萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一億元以下罰金；致重傷者，處三年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣七千五百萬元以下罰金。
因過失犯第一項之罪者，處二年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣五百萬元以下罰金。
第一項之未遂犯罰之。
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