臺灣新北地方法院民事判決
111年度簡上字第301號
上 訴 人 謝周旺
被上訴人 新北市中和區公所
法定代理人 賴俊達
訴訟代理人 李承志律師
黃文承律師
上列當事人間請求排除侵害事件，上訴人對於中華民國111年5月
12日本院板橋簡易庭110年度板簡字第1209號第一審判決提起上
訴，經本院於112年1月9日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
按不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者 ，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第256條定有明文。上 訴人於原審聲明：㈠請求被上訴人應將坐落新北市○○區○○段0 00地號土地（下稱系爭土地）占用設置之溝渠拆除，並將占 用之土地返還上訴人。㈡被上訴人應給付上訴人自提出本件 訴訟之日起至返還前開土地之日止，按年給付新臺幣（下同 ）1元；嗣經原審為上訴人全部敗訴之判決，上訴人提起上 訴，並依新北市中和地政事務所測量結果，特定前開聲明所 指占用設施之位置、面積，並聲明：被上訴人應將坐落系爭 土地占用設施即如附圖（即新北市中和地政事務所民國110 年12月29日數值複丈字第1759號土地複丈成果圖）編號A、B 所示地上物（下分稱系爭溝渠、系爭柏油鋪面）拆除，並將 占用之土地返還上訴人，並應自起訴之日起至返還前開土地 之日止，按年給付1元（見本院卷第72、153至154頁），核 屬不變更訴訟標的之事實上陳述補充，非訴之變更，先予敘 明。
貳、實體方面：
一、上訴人主張：上訴人為系爭土地之所有權人，於100年間經 新北市政府重測丈量後，始發覺系爭土地遭被上訴人所養護 之系爭溝渠占用如附圖編號A所示面積1.04平方公尺、系爭 柏油鋪面占用如附圖編號B所示面積1.28平方公尺。然上訴 人從未同意被上訴人得占有使用系爭土地，被上訴人雖辯稱 系爭溝渠、系爭柏油鋪面屬圓通路367巷13弄道路之一部， 基於公用地役關係得合法坐落在系爭土地上云云，然依新北
市政府城鄉發展局所公告之「中和都市計畫」，圓通路367 巷13弄道路已規劃為8公尺寬計畫道路，有既定路型，並未 涵蓋系爭土地。另上訴人曾以系爭土地為建築基地申請指定 建築線，經新北市政府城鄉發展局以應以「中和都市計畫」 規劃之8公尺寬計畫道路之境界線為建築線為由，而否准上 訴人之申請；上訴人再函請新北市政府城鄉發展局釋疑，據 其以109年4月27日（109）中地案字第1號函覆稱系爭土地非 屬計畫道路，亦非指定建築線在案之現有巷道。新北市政府 城鄉發展局為道路主管機關，應以新北市政府城鄉發展局前 開認定為據，否認系爭土地有公用地役關係。況且，系爭土 地原由上訴人之父向法院拍賣取得，拍賣公告亦未載明系爭 土地有公用地役關係。由此可見，被上訴人以系爭溝渠、系 爭柏油鋪面無權占用系爭土地，無庸置疑。爰依民法第767 條第1項前段、中段，以及第179條等規定，求為命被上訴人 拆除系爭溝渠及系爭柏油鋪面，並將占用之土地返還上訴人 ，另按年給付上訴人1元之判決。
二、被上訴人則以：系爭溝渠、系爭柏油鋪面屬圓通路367巷13 弄道路之一部，由該區歷年之航照圖顯示，圓通路367巷13 弄道路於68年間即已形成，且路型迄今亦無變化；又系爭土 地旁之同段576地號土地，自68年間亦存有建物（建物完成 日期為68年10月23日），則系爭溝渠、系爭柏油鋪面所占用 之系爭土地部分，最晚於68年起即已供公眾通行長達30餘年 ，歷經年代久遠而未曾中斷。再者，系爭土地履勘時，確有 道路狹窄之問題，現況僅能供一輛汽車通行，如欲兩向會車 時，則無法順利通過，而須稍微閃避才能順利通行，顯見系 爭溝渠、系爭柏油鋪面所占用之系爭土地部分，確有供公眾 通行之必要。退萬步言，系爭溝渠僅占用系爭土地1.04平方 公尺、系爭柏油鋪面僅占用系爭土地1.28平方公尺，對於系 爭土地之所有權人損害甚微；反之，系爭溝渠、系爭柏油鋪 面若予拆除，有礙圓通路367巷13弄道路之排水，且路寬減 縮，對往來人車通行安全產生危險，損害不可謂不大，與上 訴人對系爭土地之所有權行使所得利益顯不相當，故上訴人 請求拆除系爭溝渠、系爭柏油鋪面，亦與公共利益相違，屬 權利濫用等語置辯。
三、原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服並提起上訴，上訴聲 明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應將系爭溝渠、系爭柏油鋪面 拆除，並將占用之土地返還上訴人，並應自起訴之日起至返 還前開土地之日止，按年給付1元。被上訴人則答辯聲明： 上訴駁回。
四、得心證之理由：
㈠按私有土地實際供公眾通行數十年之道路使用，公法上應認 為已有公用地役關係存在，其所有權之行使應受限制，土地 所有人不得違反供公眾通行之目的而為使用，即於上述公用 目的範圍內，有容忍他人使用之義務；政府機關為有利於公 眾之通行使用，就該道路舖設柏油路面，設置側溝、路燈， 埋設管線等都市道路之通常設施，屬合乎公共利益之行為， 土地所有人亦應容忍。既成道路成立公用地役關係者，其所 有權人對土地無從自由使用收益，形成因公益而特別犧牲其 財產上之利益，僅生公法上補償之權利義務關係，無私法上 不當得利問題（最高法院107年度台上字第2451號判決意旨 參照）。又私有土地是否成立公用地役關係，則須審酌其是 否為不特定公眾使用之必要，而非僅為使用之便利或省時； 其次，於成為公共用物之初，土地所有權人並無阻止之情事 ；其三，須經歷之年代久遠而未曾中斷，所謂年代久遠雖不 必限定其期間，但仍應以時日長久，一般人無復記憶其確實 之起始，僅能知其梗概（司法院大法官會議釋字第400號理 由書參照）。
㈡上訴人主張其為系爭土地之所有權人，且系爭溝渠坐落在系 爭土地如附圖編號A所示、系爭柏油鋪面坐落在系爭土地如 附圖編號B所示等情，業據上訴人提出系爭土地登記第一類 謄本、105年12月14日「中和區盛昌段577地號土地公共排水 溝位置疑義」會勘紀錄為證，復經原審會同新北市中和地政 事務所測量員到場勘驗屬實，並為被上訴人所不爭執，此部 分之事實，應堪認定。上訴人另主張被上訴人以系爭溝渠、 系爭柏油鋪面無權占用系爭土地乙節，則為被上訴人以前揭 情詞置辯。經查：
⒈稽之系爭土地勘驗結果及現場照片（見原審卷第89至115頁 、本院卷第121頁），系爭柏油鋪面位在圓通路367巷13弄 道路邊線內，為圓通路367巷13弄道路之一部；而系爭溝 渠雖位在道路邊線外側，然緊鄰圓通路367巷13弄道路， 供排水之用，為市區道路附屬設施（市區道路管理條例第 3條規定參照）。是以，系爭溝渠、系爭柏油鋪面同為圓 通路367巷13弄道路範圍，應無疑義。
⒉再觀行政院農業委員會林務局農林航空測量所於68年10月2 3日、74年9月8日、107年3月26日所拍攝之航空照片（見 原審卷第151頁、本院卷第115至118頁），圓通路367巷13 弄道路早於68年間已成形，路型迄今未有明顯改變，由此 可知圓通路367巷13弄道路，設置久遠而未曾中斷，且設 置之初未遭阻止，並持續供不特定之公眾通行。兩造復不 爭執系爭溝渠、系爭柏油鋪面所在之圓通路367巷13弄道
路路段，路面狹窄，僅能供一輛汽車通行，如欲兩向會車 則勢必占用系爭柏油鋪面甚或系爭溝渠，始能順利通行（ 見本院卷第126頁），亦可見系爭溝渠、系爭柏油鋪面所 占用之系爭土地部分有供公眾通行之必要，而非僅為使用 上之便利或省時。系爭溝渠、系爭柏油鋪面既供不特定公 眾通行且有必要，歷年久遠而未曾中斷，設置之初亦未遭 土地所有權人阻止，揆諸前揭說明，已存在公用地役關係 ，上訴人之所有權行使應受限制而有容忍義務，從而，上 訴人依民法第767條第1項前段、中段之規定，請求被上訴 人拆除系爭溝渠、系爭柏油鋪面，並返還占用之土地，自 屬無據。另上訴人對系爭溝渠、系爭柏油鋪面所占用之系 爭土地部分無法自由使用收益，亦屬因公用地役關係之特 別犧牲，僅生公法上補償之權利義務關係，則上訴人本於 私法上之不當得利請求權，請求被上訴人按年給付1元之 不當得利，亦屬無據。
⒊上訴人雖又主張「中和都市計畫」已規劃8公尺寬計畫道路 ，故無須通行系爭土地，且新北市政府城鄉發展局曾否准 其建築線指定之申請並另函覆稱系爭土地非屬指定建築線 在案之現有巷道等節，為其論據。惟都市計畫經發布實施 後，不得隨時任意變更。但擬定計畫之機關每3年内或5年 内至少應通盤檢討一次，依據發展情況，並參考人民建議 作必要之變更。對於非必要之公共設施用地，應變更其使 用，都市計畫法第26條定有明文。上訴人所指「中和都市 計畫」8公尺寬計畫道路既尚未經政府設置，仍可能於將 來依據發展情況及人民建議而作必要之變更，甚或進行都 市土地重劃，自難認系爭溝渠、系爭柏油鋪面已因「中和 都市計畫」之公告而無供公眾通行之必要。至關於新北市 政府城鄉發展局否准上訴人就系爭土地之指定建築線申請 乙節，因建築線之指定尚非公用地役關係存在之確認處分 ，對於公用地役關係存在與否之認定，本不生構成要件效 力；而新北市政府城鄉發展局109年4月27日（109）中地 案字第1號函覆內容，亦僅係說明系爭土地並無因「指定 建築線」而認定為現有巷道，尚與系爭溝渠、系爭柏油鋪 面是否具有公用地役關係無涉，均不足以為有利上訴人之 認定。
㈢綜上所述，上訴人依民法第767條第1項前段、中段，以及第1 79條等規定，請求被上訴人應拆除系爭溝渠、系爭柏油鋪面 ，並將占用之土地返還上訴人，另應自起訴之日起至返還前 開土地之日止按年給付1元之不當得利，均於法無據，不應 准許。原審為上訴人敗訴之判決，並無違誤，上訴意旨指摘
原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，經 本院審酌後，亦認與判決結果之結果不生影響，爰不一一論 述。
六、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436條之1第 3項、第449條第1項、第78條，判決如主文。中 華 民 國 112 年 2 月 6 日 民事第二庭 審判長法 官 黃若美
法 官 宋泓璟
法 官 楊雅萍
以上正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 112 年 2 月 6 日 書記官 廖宇軒