臺灣新北地方法院民事判決
110年度訴字第2848號
原 告 陳兆隆
訴訟代理人 吳西源律師
被 告 張翊
訴訟代理人 林聖鈞律師
複代理人 李茂瑋律師
被 告 張蒨（遷出國外）
上列當事人間請求塗銷抵押權設定事件，本院於民國112年1月13
日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
一、被告應將如附表所示之抵押權辦理繼承登記後，將抵押權登 記予以塗銷。
二、訴訟費用由被告連帶負擔。
事實及理由
壹、程序部分
一、被告張倩經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴 訟法第386條各款之情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論 判決。
二、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之 基礎事實同一、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此 限，民事訴訟法第255條第1項第2、3款分別定有明文。原告 原起訴聲明為：被告應塗銷門牌為新北市○○區○○街0號2樓之 房屋抵押權設定。嗣於民國110年11月8日具狀更正聲明：被 告應將坐落新北市○○區○○段00○00○00○00地號土地（權利範 圍各四分之一），及同段662建號建物（門牌號碼：新北市○ ○區○○街0號2樓，權利範圍全部，與前開土地合稱系爭不動 產），於81年收件，81年12月4日登記，收件案號為北中地 登字第065548號，擔保債權總金額最高限額新臺幣（下同） 130萬元，債權額比例全部，存續期間自81年11月25日至82 年11月24日，權利人為張徐迺素（即被告張翊、張蓓之被繼 承人），債務人為陳兆隆之抵押權登記（下稱系爭抵押權） ，辦理繼承登記後，並將系爭抵押權登記予以塗銷（見本院 卷一第31頁）。於111年1月24日審理期日撤回辦理繼承登記 之聲明（見本院卷一第197頁）；於112年1月13日言詞辯論
期日更正聲明：被告應將系爭抵押權辦理繼承登記後予以塗 銷（見本院卷二第61頁）。核原告所為前揭訴之變更，係基 於同一請求塗銷系爭不動產之系爭抵押權設定登記事由之基 礎事實所為，揆諸前開法條，並無不合，自應准許。貳、實體部分
一、原告主張：原告於81年間向訴外人張徐迺素借款80萬元（下 稱系爭債務），約定1年內還款，並提供系爭不動產設定系 爭抵押權供擔保，系爭抵押權於81年12月4日登記，存續期 間為81年11月25日至82年11月24日。於82年間原告交代原告 經營之茶餘酒餐廳之會計即訴外人楊淑貞，於張徐迺素有來 茶餘酒餐廳用餐時協助清償部分系爭債務，經2至3次還款後 已償還全部借款80萬元，是系爭抵押權所擔保之系爭債務已 因清償而消滅，系爭抵押權將隨之而消滅，則系爭抵押權登 記應予塗銷。且依民法第125條、第881條之15、第880條規 定系爭抵押權所擔保之系爭債務，其請求權已因時效而消滅 。系爭抵押權登記已妨害原告之所有權。張徐迺素於88年11 月11日死亡，其繼承人為被告張翊及張蒨2人，且被告2人均 未辦理拋棄繼承，爰依民法第759條、767條第1項中段規定 請求被告辦理繼承登記後，將系爭抵押權登記予以塗銷。並 聲明：被告應將系爭不動產之系爭抵押權設定，辦理繼承登 記後予以塗銷。
二、被告張翊則以：
㈠被告張翊為張徐迺素之繼承人之一，緣張徐迺素於81年間與 原告成立系爭債務，原告並設定系爭抵押權為擔保。原告現 主張系爭抵押權所擔保之系爭債務已於82年間因清償而消滅 ，並請求被告塗銷系爭抵押權登記。惟查原告經營之茶餘酒 公司已於81年11月18日經建一字第6940710號函解散登記在 案，而系爭抵押權之設定日期為81年12月4日，原告主張82 年間已清償之系爭債務發生於系爭抵押權設定前，則原告若 已於系爭抵押權設定前清償系爭借款債權，根本無需設定系 爭抵押權，自無原告有於系爭抵押權設定後於茶餘酒餐廳內 以現金分次清償系爭債務予張徐迺素一事。另就證人楊淑貞 證言，無從得知原告所還款之數額以及對應之借款債權為何 ，更未曾討論原告塗銷系爭抵押權之重大事宜，且楊淑貞未 親身見聞原告清償系爭債務予張徐迺素，而係聽聞原告所述 ，或自行主觀臆測原告有清償系爭債務。則原告所稱交代楊 淑貞所經手之款項亦僅能證明楊淑貞有代原告轉交金額予張 徐迺素，然金錢交付之原因及目的不一，或為買賣、贈與或 其他法律關係，並非僅有借款，楊淑貞並未親身見聞，無從 證明與系爭債務有關。又原告未能證明其有向張徐迺素或其
繼承人即被告2人清償系爭抵押權所擔保之系爭債務，難謂 已盡舉證之責，則原告主張系爭債務已因其清償而消滅，並 訴請被告塗銷系爭抵押權登記，殊難可採。另若原告早已於 償還系爭借款，此攸關原告之權益重大，當無可能歷經近30 年均不曾聞問，而遲至110年11月始提起本件訴訟，亦證原 告當無清償系爭借款債權之情。
㈡原告指稱系爭債務之請求權已因時效而消滅，惟原告並未舉 證證明系爭債務之清償日期為何，其消滅時效自無從進行。 原告逕將系爭抵押權存續期間之末日82年11月24日認定為清 償日期，主張系爭債務已因時效而消滅云云，尚屬無據。另 原告自20多年前即已遷往大陸定居，迄至109年間才回臺， 復因原告返臺後欲償還系爭債務而聯繫張徐迺素未果，遂於 110年7月間寄送書信通知被告上情。換言之，張徐迺素因原 告遷往大陸定居而無從知悉其聯繫方式，實無法對原告催告 其返還系爭債務。是張徐迺素迄今未向原告定一個月以上相 當期限催告返還，請求權尚不能行使，消滅時效自無從進行 ，原告即無從主張時效消滅之抗辯。
㈢綜上，原告提起本件訴訟請求被告塗銷系爭抵押權並無理由 等語，資為抗辯，並聲明：原告之訴駁回。
三、被告張倩未於言詞辯論期日到場爭執，亦未提出書狀作何聲 明或陳述。
四、不爭執事項
㈠原告提供系爭不動產為擔保，設定以原告為債務人、訴外人 張徐迺素為債權人之系爭抵押權，存續期間為81年11月25日 至82年11月24日。
㈡原告曾向張徐迺素借款80萬元。
㈢張徐迺素於88年11月11日死亡，被告2人為其繼承人。五、本院之判斷
㈠原告是否已清償系爭債務？
⒈按原告就其主張清償之事實，所提出之證據，依經驗法則及 論理法則，已足使法院形成確信時，即應由被告對該待證事 實之相反事實提出證據反駁，以動搖法院原就待證事實所形 成之確信，否則即應就事實真偽不明之狀態承擔此一不利益 ，方符合舉證責任分配之原則（最高法院99年度台上字第16 33號判決意旨參照）。原告主張其向張徐迺素借款系爭債務 ，並設定系爭抵押權擔保之事實，為兩造所不爭執，而原告 主張其已清償系爭債務乙情，為被告所否認，依前述說明， 應由原告就此有利於己之事實負舉證之責。
⒉查，證人楊淑貞於本院審理時證稱：我因工作結識原告，認 識已有30年，我當時在原告經營之茶餘酒餐廳擔任會計，任
職期間是81年至82年，張徐迺素是餐廳之客人。原告與張徐 迺素借款時我並不知悉，嗣某一次張徐迺素至餐廳用餐，原 告在辦公室交付金錢給張徐迺素，因場地不大，故我有聽到 這是原告第一次還款給張徐迺素，待張徐迺素離開後，我詢 問原告向張徐迺素借款多少，原告表示借款80萬元、利息以 4分利計之，且有設定抵押予張徐迺素，抵押權設定之細節 我並不知悉，後續在82年農曆新年前，原告有請我將還款之 款項轉交給張徐迺素，金額為本金25萬元、利息2萬元，待 張徐迺素來餐廳時，我便將上開款項交付予張徐迺素，此次 經手還款約2至3個月後，我因公事欲找原告，原告有表示其 在咖啡廳還款予張徐迺素，我至咖啡廳現場，見原告向張徐 迺素表達對此次借款周轉之感謝，依其等談話內容可見此次 應該是最後一次還款，系爭債務應已經還完了，之後就未再 見聞原告還款予張徐迺素等語（見本院卷一第245頁至248頁 ），經核證人所述之借款時間、金額及還款方式俱與原告所 述大致相符，且證人與兩造無任何利害關係，若無其他特殊 事由，應無甘冒涉犯偽證罪之風險，而為虛偽證述之可能， 是證言應堪採信。被告雖辯稱證人證言均係聽聞原告所述， 或自行主觀臆測原告有清償系爭債務云云，然證人雖未親自 參與各次還款細節，然其見聞原告與張徐迺素商討借還款事 ，並參與其中分次還款行為以及原告對於張徐迺素商借款項 終了表達答謝之過程，對於系爭債務之處理並非均係聽聞原 告而知，其基於所見聞之事而為合於常情之陳述，難認其證 言有何不可採信。基此，原告就系爭債務為清償一事，已盡 相當舉證之責，已使本院得足夠之確信。反觀，被告就系爭 債務之事全然不知悉，雖其稱曾於向其母確認原告未還款事 宜，然於本院審理時復改稱時間已久不復記憶等語（見本院 卷一第244頁），顯見其對於系爭債務之成立、還款數額等 細節均無所知，僅係空言辯稱系爭債務仍存在，未提出任何 反證推翻前開認定，自無足為其有利之認定。
⒊被告雖辯稱原告所稱證人經手交付與張徐迺素之款項，無從 證明與系爭債務有關云云。惟按消費借貸之借用人主張借款 業已清償，而貸與人主張借用人此項清償之款項，係屬另筆 債務，並非系爭借款者，依舉證責任分配之原則，應由貸與 人就另筆債務之存在負舉證責任（最高法院73年度台上字第 2383號判決意旨參照）。原告就系爭債務業已清償乙節，已 盡相當舉證之責，被告辯稱該等還款與本案無關，未具體說 明就該等還款為他筆債務之借款時間、方式、金額及利息如 何計算，依前開說明，自無從為其有利之認定。 ㈡原告請求被告2人辦理繼承登記並塗銷系爭抵押權，有無理由
？
⒈按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767條 第1項中段定有明文。又依一般社會交易觀念，不動產存有 抵押權登記對於其客觀交易價值多有負面影響，並影響所有 權之完整性，如抵押權已歸於消滅，而其登記仍存在，自屬 對所有權之妨害。次按民法物權編於96年3月28日修正公布 增訂第881條之1至第881條之17有關最高限額抵押權之規定 ，並於公布後6個月即同年9月28日生效，且上開增訂之條文 ，除同法第881條之1第2項、第881條之4第2項、第881條之7 之規定外，於民法物權編修正施行前設定之最高限額抵押權 ，亦適用之，民法物權編施行法第17條定有明文。系爭本金 最高限額抵押權設定登記之日期為81年12月4日，為前開條 文修正施行前設定之抵押權，依據前述說明，仍有上述新增 條文之適用。而最高限額抵押權所擔保之原債權，因擔保債 權之範圍變更或因其他事由，致原債權不繼續發生而確定， 民法第881條之12第1項第2款亦定有明文。是定期限之最高 限額抵押契約，已無既存之債權，而將來亦確定不再發生債 權，則依抵押權之從屬性，自得許抵押人請求塗銷抵押權設 定登記。第按因繼承、強制執行、徵收、法院之判決或其他 非因法律行為，於登記前已取得不動產物權者，應經登記， 始得處分其物權。
⒉系爭抵押權擔保之系爭債務債權業經清償而不存在，已如前 述，而抵押權人張徐迺素又已於88年11月11日死亡，為兩造 所不爭執，揆之前揭說明，系爭抵押權所擔保之債權，已因 張徐迺素死亡無從繼續發生而告確定，是系爭本金最高限額 抵押權所擔保之債權，已確定不存在，則系爭抵押權登記狀 態，實有妨害原告所有權之行使。又抵押權登記之塗銷，係 使物權消滅之處分行為，故不動產所有人訴請抵押權人之繼 承人塗銷抵押權登記，應先訴請抵押權人之繼承人辦理繼承 登記後，始得塗銷設定登記。查，被告2人為張徐迺素之繼 承人，且未辦理拋棄繼承等情，有繼承系統表、戶籍謄本及 臺北地院家事法庭函文（依序見本院卷一第101至103、135 、145頁）附卷可查。從而，原告本於所有權人之地位，依 民法第767條第1項中段之規定，請求被告等2人就系爭抵押 權辦理繼承登記後予以塗銷抵押權登記，自屬有據。六、綜上所述，原告依據民法第767條第1項中段請求被告2人就 系爭抵押權辦理繼承登記後，予以塗銷系爭抵押權登記，為 有理由，應予准許。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，核 與判決之結果不生影響，爰不一一論列，併此敘明。
八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條、第85條第2項。中 華 民 國 112 年 2 月 22 日 民事第六庭 法 官 陳幽蘭
附表
編號 不動產 權利範圍 1 新北市○○區○○段00○00○00○00地號土地 各1/4 2 新北市○○區○○段000○號建物（門牌號碼：新北市○○區○○街0號2樓） 全部 編號1-2不動產最高限額抵押權設定約定事項： ㈠收件年期及字號：民國81年北中地登字第065548號 ㈡登記日期：81年12月4日 ㈢權利人：張徐迺素 ㈣債權額比例：全部 ㈤擔保債權總金額：新臺幣1,300,000元 ㈥債務人及債務額比例：陳兆隆，債務額比例全部 ㈦存續期間：81年11月25日至82年11月24日
以上正本係照原本作成
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 112 年 2 月 22 日 書記官 李淑卿