臺灣新北地方法院刑事判決
112年度易字第81號
聲 請 人 臺灣新北地方檢察署檢察官
被 告 謝喆惟（原名謝智榮）
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官聲請以簡易判
決處刑（111年度偵字第56801號），本院認不宜以簡易判決處刑
（原受理案號：112 年度簡字第266號），改依通常程序審判，
並判決如下：
主 文
本件公訴不受理。
扣案之第二級毒品大麻壹包（含包裝袋壹個，淨重零點貳捌貳參公克，驗餘量零點貳貳捌柒公克）、含使用過菸草之吸食器壹組，均沒收銷燬之。
理 由
一、聲請簡易判決處刑意旨略以：被告謝喆惟明知大麻係毒品危 害防制條例所列管之第二級毒品，不得持有，竟基於持有第 二級毒品之犯意，於民國110年11月初某日，在新北市中和 區景平路430巷口，向某真實姓名年籍不詳、綽號「小陳」 之成年男子，購得第二級毒品大麻1包後而持有之。因認被 告涉犯毒品危害防制條例第11條第2 項持有第二級毒品罪嫌 。
二、按起訴之程序違背規定者，應諭知不受理之判決，且得不經 言詞辯論為之，刑事訴訟法第303 條第1 款、第307 條定有 明文。又刑法上所謂吸收犯，係指一罪所規定之構成要件， 為他罪構成要件所包括，因而發生吸收關係者而言。如意圖 供自己施用而持有毒品，進而施用，則其持有之低度行為， 當然為高度之施用行為所吸收，不另論以持有毒品罪。且除 施用毒品前持有各該毒品之行為應為施用毒品之高度行為所 吸收外，施用毒品後持有剩餘毒品（純質淨重未逾毒品危害 防制條例第11條第3、4項所定重量）之行為亦應為施用毒品 行為所吸收。是施用毒品後所持有毒品或沾染毒品成分之物 ，除足認係行為人另行起意取得並持有外，應均由其前施用 毒品之高度行為所吸收。次按施用第二級毒品為犯罪行為， 毒品危害防制條例第10條第2項定有處罰明文，故施用第二 級毒品者，依前揭規定本應科以刑罰。惟基於刑事政策，對 合於一定條件之施用者，如「初犯」或「3年後再犯」，則 另依同條例第20條、第23條之規定，施以觀察、勒戒及強制
戒治之保安處分，並由檢察官為不起訴之處分，以賦予此類 具有病患性特質之犯人，戒除其身癮之機會。又被告持有第 二級毒品之低度行為，應為施用之高度行為所吸收，二者為 實質上一罪，被告施用第二級毒品之行為如經法院裁定送觀 察、勒戒，持有第二級毒品之行為即不得另行起訴，若檢察 官予以起訴，起訴之程序自屬違反規定，法院應依刑事訴訟 法第303條第1款規定諭知不受理之判決（最高法院98年度台 非字第302號判決意旨參照）。
三、經查：
㈠被告於111年1月20日22時39分許，在新北市○○區○○街00號景 安精品旅館901號房為警查獲，並扣得大麻1包(驗餘量0.228 7公克)、甲基安非他命1包（驗餘量1.0776公克）、附著大 麻、甲基安非他命成分之吸食器1組、殘留甲基安非他命成 分之吸食器1組及分裝勺1支等物，有新北市政府警察局中和 分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、臺北榮民總醫院毒品 成分鑑定書㈠、㈡可稽。
㈡又被告於為警查獲當日所涉施用第二級毒品甲基安非他命犯 行，業經本院以111年度毒聲第667號裁定令入勒戒處所觀察 勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，經臺灣新北地方檢察署檢 察官以111年度毒偵字第1708 號為不起訴處分確定等情，有 上開裁定、不起訴處分書及臺灣高等法院被告前案紀錄表可 查。
㈢被告於警詢時供稱：扣案之大麻及甲基安非他命，均係於110 年11月初某日，在新北市中和區景平路430巷口，向某真實 姓名年籍不詳，暱稱「小陳」之成年男子購買等語明確。又 於偵訊時供稱：我於111年1月20日20時許，在新北市中和區 的旅社，用扣案吸食器點火吸食甲基安非他命及大麻吸食器 點火抽大麻，是同時施用，扣案之毒品是我施用所剩等語甚 詳。而扣案之含使用過菸草之吸食器1組，經送請臺北榮民 總醫院鑑定結果，檢出大麻及甲基安非他命成分，有該院毒 品成分鑑定書㈠可參。則被告辯稱同時施用甲基安非他命及 大麻，並非全無採信之餘地。從而，被告乃同時購入而持有 第二級毒品甲基安非他命及大麻，且持有目的均係供己施用 ，應屬單純一個持有行為。又其持有甲基安非他命之低度行 為已為施用之高度行為所吸收，而其施用行為業經依法定程 序予以特別之處遇而生消滅刑罰權追訴之效果，則與之具單 純一罪關係之持有含第二級毒品大麻部分，應不得單獨另行 訴追處罰。從而，檢察官就被告持有大麻部分行為另行聲請 以簡易判決處刑，應屬起訴程序違背規定，依照前開說明， 爰不經言詞辯論，逕諭知不受理判決。
四、沒收：
㈠沒收為具獨立性之法律效果，故其宣告，不必然附隨於裁判 為之，於犯罪行為人因死亡、曾經判決確定、刑法第19條等 事由受不起訴處分或不受理、免訴、無罪判決者，或因刑法 第19條、疾病不能到庭而停止審判者及免刑判決者，均可單 獨宣告沒收之（刑法第40條第3項之立法理由參照）。 ㈡扣案之大麻1包（淨重0.2823公克、驗餘量0.2287公克）、含 使用過菸草之吸食器1組，經臺北榮民總醫院鑑定結果，均 檢出第二級毒品大麻成分，不問屬於犯罪行為人與否，應依 毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定宣告沒收銷燬之。 用以盛裝該第二級毒品之包裝袋1個，無法與毒品完全析離 ，亦應一併依上述規定予以宣告沒收銷燬。至因鑑驗用罄毒 品部分，既已滅失，無庸另為沒收銷燬之諭知。 五、據上論斷，應依刑事訴訟法第452 條、第303 條第1 款、第 307 條，毒品危害防制條例第18條第1 項前段，刑法第11條 、第40條第2 項，判決如主文。
本案經檢察官賴建如聲請簡易判決處刑。
中 華 民 國 112 年 2 月 14 日 刑事第二十六庭 法 官 謝梨敏
上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後20日內敘明上訴理由，「向本院」提出上訴狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官 林家偉
中 華 民 國 112 年 2 月 14 日