臺灣新北地方法院刑事判決
111年度訴字第577號
公 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官
被 告 林俊廷
選任辯護人 尤文粲律師
劉興峯律師
閻道至律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（11
0年度偵字第47053號），本院判決如下：
主 文
林俊廷共同犯販賣第二級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪，處有期徒刑貳年捌月。扣案如附表編號1所示之物均沒收銷燬之。扣案如附表編號2所示之物沒收之。
犯罪事實
一、林俊廷與真實姓名及年籍不詳、通訊軟體Wechat（下稱微信 ）暱稱「餓了么」、「7」之人，均明知甲基安非他命係毒 品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品；3,4- 亞甲基雙氧苯基乙基胺戊酮、硝甲西泮係毒品危害防制條例 第2條第2項第3款所列管之第三級毒品，依法不得販賣，竟共 同意圖營利，基於販賣第二級毒品混合二種以上毒品之犯意 聯絡（起訴書漏載混合二種以上毒品應予補充），先由微信 暱稱「7」之人於民國110年8、9月間將含有上開毒品成分之 咖啡包交付予林俊廷保管。再由「餓了么」於民國110年11 月8至10日17時01分某時許，以微信刊登「1包500、10包400 0、20包7000、叫外賣」等販售毒品之訊息予不特定多數人欲 出售牟利（起訴書亦漏載應予補充），適有新北市政府警察 局三重分局員警邱宏騰於同日執行網路巡邏勤務時發現上開訊 息，即以微信與「餓了么」聯繫，約定以新臺幣（下同）7, 000元之代價販賣含有上開第二級、第三級毒品成分（起訴 書漏載第三級毒品3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺戊酮成分亦應 補充）之毒品咖啡包20包給邱宏騰。而「餓了么」之人則於 110年11月10日20時24分許，以微信群組訊息通知林俊廷於 同日21時許，至新北市○○區○○路0段00號溪美停車場與買家 進行交易，林俊廷即駕車前往，並攜帶裝上開毒品咖啡包共 20包之小泡芙紙盒到場與與喬裝員警李宜珍（起訴書誤載為 李宜庭應予更正）進行交易，經李宜珍詢問能查看毒品確認 ，林俊廷同意後遂將紙袋內毒品咖啡包取出並說要收取價金
，經李宜珍表明身份後當場查獲而未遂，並扣得如附表所示 之物始悉上情。
二、案經新北市政府警察局三重分局報告臺灣新北地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。 惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1至第159條之4規定，但經當事人於審判程序同意作為 證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為 適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項亦有明 文。本判決所引用認定犯罪事實之傳聞證據，經檢察官、被 告及辯護人於本院準備程序時，均分別表示同意作為證據（ 見本院卷第147、153頁），本院審酌該等陳述作成時之情況 及與本案待證事實間之關聯性，認以之作為證據要屬適當， 是依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，該等傳聞證據自有 證據能力。
二、傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述而 為之規範。本判決所引用之非供述證據，無刑事訴訟法第15 9條第1項傳聞法則之適用，本院審酌上開證據資料作成時之 情況，因與本案待證事實具有關聯性，且無證據證明係公務 員違法取得之物，依法自得作為本案之證據。
貳、實體部分：
一、對於上開犯罪事實，業據被告於本院審理時均坦承不諱，核 與證人李宜珍於偵查中及本院審理時證述相符（見偵卷第13 5至137、本院卷第149至151頁），且有新北市政府警察局三 重分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各兩份、自願受搜索 同意書、該局警員邱宏騰110年11月11日、111年1月13日職 務報告、內政部警政署刑事警察局110年12月3日刑鑑字第11 08026956號鑑定書、員警與「餓了么」間微信對話紀錄截圖 、被告與「7」、「餓了么」之微信群組對話內容截圖、被 告手機備忘錄記帳內容照片、車牌辨識系統資料照片等在卷 可參（見偵卷第21至25、31至36、29、79、141、149至150 、51至55、57、59、92至93頁），足認被告自白與事實相符 ，應堪採信。被告於本院審理時供稱：我本來就在當白牌車 司機，我去送毒品會按公里數算車資給我等語，是被告主觀 上應有營利之意圖甚明。本案事證明確，被告犯行堪以認定 ，應依法論科。
二、論罪科刑：
（一）按刑事偵查技術上所謂之「釣魚偵查」，係指對於原已犯 罪或具有犯罪故意之人，以設計引誘之方式，使其暴露犯 罪事證，而加以逮捕或偵辦而言，此純屬偵查犯罪技巧之 範疇，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益 之維護有其必要性存在，故依「釣魚」方式所蒐集之證據 資料，原則上非無證據能力。又於此情形，因毒品購買者 為辦案佯稱購買，而將販賣者誘出以求人贓俱獲，因其無 實際買受之真意，且在警察監視之下伺機逮捕，事實上亦 不能真正完成買賣，則該次行為，僅能論以販賣未遂（最 高法院100年度台上字第4498號判決意旨參照）。查本案 係先由共犯「7」將毒品咖啡包交給被告，再由共犯「餓 了么」先在通訊軟體微信內刊登欲販賣毒品咖啡包之訊息 ，並與喬裝買家之員警談妥交易數量、價金及交易地點後 ，再由被告持毒品咖啡包至上開地點與喬裝買家之員警進 行面交，依照前述說明，顯已著手於販賣第二級毒品犯行 之實行，雖因員警係喬裝買家以執行查緝，並無實際向被 告購買毒品之真意，故本案毒品交易未完成，然被告主觀 上既原有販賣第二級毒品之犯意，客觀上又已著手於犯罪 行為之實行，自仍成立販賣第二級毒品罪之未遂犯。（二）核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項 、第9條第3項之販賣第二級毒品而混合二種以上之毒品未 遂罪。被告持有第二級毒品之低度行為，應為上開販賣毒 品之高度行為所吸收，不另論罪。公訴意旨就被告所犯罪 名漏未論及毒品危害防制條例第9條第3項之罪名，惟因基 本社會事實同一，且本院於審理時已當庭告知涉犯毒品危 害防制條例第9條第3項之規定，無礙於被告防禦權之行使 ，爰依法變更起訴法條予以審理。被告與「餓了么」、「 7」間（均無證據證明為未成年人）就本案犯行具有犯意 聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。
（三）刑之加重減輕事由：
1.按毒品危害防制條例第9條第3項所稱之混合，係指將2種 以上之毒品摻雜調合，無從區分而言（如置於同一包裝） 。依目前毒品查緝實務，施用混合毒品之型態日益繁多， 且因混合毒品之成分複雜，施用後所造成之危險性及致死 率均高於施用單一種類者，為加強遏止混合毒品之擴散， 爰增訂第3項，規定犯第4條至第8條之罪，而有混合2種以 上毒品之情形者，加重其刑至2分之1。另本項係屬分則之 加重，為另一獨立之犯罪型態，如其混合2種以上毒品屬 不同級別，應依最高級別毒品所定之法定刑，並加重其刑 至2分之1，例如販賣混合第3級及第4級毒品者，依販賣第
3級毒品之法定刑處斷，並加重其刑至2分之1（毒品危害 防制條例第9條第3項增訂理由參照）。查扣案如附表編號 1所示之毒品咖啡包含有如該編號所示之二種以上第二級 、第三級毒品成分，而該等成分業經摻雜、調合而置於同 一包裝內，並作為沖泡飲品販售，當屬該條項混合二種以 上毒品之要件。是被告犯毒品危害防制條例第9條第3項、 第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品而混合二種以上之 毒品未遂罪，應依同條例第9條第3項之規定，加重其刑（ 法定刑為無期徒刑部分則不予加重）。
2.被告雖已著手販賣第二級毒品而混合二種以上毒品之行為 ，惟如前所述，因喬裝買家之警員實無購買毒品真意，事 實上不能真正完成買賣毒品行為，是被告犯罪尚屬未遂， 衡其情節較既遂犯為輕，爰依刑法第25條第2項規定，按 既遂犯之刑減輕之。
3.而販賣第二級毒品罪之法定刑為無期徒刑或10年以上有期 徒刑，得併科1,500萬元以下罰金，然同為販賣第二級毒 品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤 毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為 求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害 社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最 低本刑卻同為「無期徒刑或10年以上有期徒刑」，不可謂 不重，於此情形，倘依其情狀處以較輕之徒刑，即足以懲 儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與 主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適 用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑 ，能斟酌至當，符合比例原則。而被告本件販賣毒品之次 數僅有1次，情節屬未遂，且獲利甚低僅有賺取車資，與 一般通常情形之販賣毒品係為求鉅額獲利，或查獲之毒品 多達數百、數千公克，並向多數不特定人販售之情形有別 ，犯罪情節尚屬輕微，且被告於本院審理時終知坦承犯行 ，亦有供出其毒品來源供檢警查緝，尚有悔意，本件參與 犯罪之情節為聽從其他共犯指示到場進行交易，情節尚屬 非重，以被告所犯販賣第二級毒品而混合二種以上毒品未 遂罪，其法定刑為無期徒刑或10年以上有期徒刑之重罪， 縱以上述減刑事由減輕其刑後，與其犯罪情節相較，仍屬 情輕法重，客觀上足以引起一般同情，顯有堪以憫恕之處 ，爰依刑法第59條規定，酌減其刑。
4.被告所為有上開加重及複數減輕事由，爰依法先加後遞減 之。
5.又被告於警詢及偵查中供稱：我只是轉交東西給買家，我
當時不知道那是毒品等語，是被告就涉犯之販賣毒品犯行 為否認之意，並未於偵查中自白犯行，嗣於本院審理時始 知坦承犯行，核與毒品危害防制條例第17條第2項規定不 符，尚無從據此減輕其刑。
6.按毒品危害防制條例第17條第1項所稱「供出毒品來源， 因而查獲其他正犯或共犯者」，係指被告具體供出毒品來 源之有關資料，諸如正犯或共犯之姓名、年籍、住居所或 其他足資辨別之特徵等，使調查或偵查犯罪之公務員因而 對之發動調查或偵查並「查獲」者而言，固不以必須經起 訴或法院判刑為限，惟仍須有相當嫌疑而足認其確屬毒品 來源。而法院非屬調查或偵查犯罪機關，事實審法院既於 言詞辯論終結前，向調查或偵查機關查詢被告是否符合上 開減免其刑之規定，以資審認，自難指有調查職責未盡之 違法（最高法院判決111年度台上字第5046號判決意旨參 照）。至被告雖於偵查中供稱毒品來源為「7」之人等語 ，經本院函詢新北市政府警察局三重分局，據覆略以：被 告所供述之毒品來源為吳○琪，然該人於110年9月5日出境 迄今尚未返國，故無法依據被告供述而查獲上游到案等語 ，此有該局111年9月28日新北警重刑字第1113863614號函 在卷可參（見本院卷第101頁），是參照上開說明，迄至 本院言詞辯論終結前均未因被告供述而查獲其他正犯或共 犯，自無從依毒品危害防制條例第17條第1項減輕其刑， 附此說明。
（四）爰以行為人之責任為基礎，審酌被告無視於國家對於杜絕 毒品犯罪之禁令，販賣毒品將對購買毒品進而施用之人產 生一定之身心戕害，並危及社會秩序，僅因貪圖個人利益 ，即為本案販賣第二級毒品而混合二種以上毒品未遂犯行 ，甚屬不當。惟念被告其前無前科紀錄，此有臺灣高等法 院被告前案紀錄表附卷可參，素行良好。於本院審理時已 知坦承犯行，所欲販賣之毒品所幸未及售出即為警以釣魚 偵查方式查獲，尚未造成實際損害發生，約定之毒品咖啡 包數量、交易金額尚屬不高，被告所得利益則為車資，所 參與部分為依指示前往現場交易等參與程度。兼衡被告自 述大學肄業智識程度，已婚，目前從事司機工作，需扶養 父親、太太及未成年子女一名等一切情狀，量處如主文所 示之刑。
三、沒收：
（一）按查獲之第一級、第二級毒品及專供製造或施用第一級、 第二級毒品之器具，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷 燬之。毒品危害防制條例第18條第1項前段訂有明文。查
扣案如附表編號1所示之物，經送鑑驗結果均含有第二級 毒品甲基安非他命成分（及如附表所示第三級毒品成分） ，此有內政部警政署刑事警察局110年12月3日刑鑑字第11 08026956號鑑定書附卷可佐（見偵卷第149頁），為違禁 物，應依上開規定宣告沒收銷燬之。又上開包裝袋與內含 之毒品分離時，仍會有極微量之毒品成分殘留而難以析離 ，足認各該包裝袋與內含之毒品具有不可析離之關係，亦 皆應一併宣告沒收銷燬。至鑑驗耗損部分，既已滅失不存 在，自無庸併予宣告沒收銷燬。
（二）又查扣案如附表編號2所示之物，為被告所有供本件販賣 第二級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪所使用之物，業 據被告供述明確，應依毒品危害防制條例第19條第1項之 規定宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條（依刑事判決精簡原則，僅記載程序法條文），判決如主文。本案經檢察官余怡寬提起公訴，檢察官鄭心慈到庭執行職務。中 華 民 國 112 年 2 月 9 日 刑事第十九庭 審判長 法 官 許博然
法 官 梁世樺
法 官 王國耀
上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後20日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀 (應附繕本) ，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官 周品緁
中 華 民 國 112 年 2 月 9 日附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年
以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。毒品危害防制條例第9條
成年人對未成年人販賣毒品或犯前三條之罪者，依各該條項規定加重其刑至二分之一。
明知為懷胎婦女而對之販賣毒品或犯前三條之罪者，亦同。犯前五條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一。
附表：
編號 扣案物 備註 1 咖啡包20包(驗前總淨重約124.61公克） 鑑驗結果含有微量第二級毒品甲基安非他命、微量第三級毒品3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺戊酮、硝甲西泮之成分。為違禁物，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段宣告沒收銷燬。 2 蘋果廠牌手機IPHONE13 PRO MAX1支（含SIM卡1張） 為被告所有供其為本案販賣第二級毒品而混合二種以上毒品未遂犯行所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，宣告沒收之。