臺灣新北地方法院刑事判決
110年度訴字第1096號
公 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官
被 告 林少勛
選任辯護人 趙元昊律師
簡靖軒律師
上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制案件，經檢察官提起公訴（11
0年度偵字第104號），本院判決如下：
主 文
林少勛無罪。
理 由
一、公訴意旨略以：被告林少勛知悉具殺傷力之子彈，係槍砲彈 藥刀械管制條例所列管之違禁物，非經主管機關許可，不得 持有、寄藏。竟基於非法寄藏可發射子彈之犯意，於民國10 6年某日，收受真實姓名、年籍不詳之友人「空保」所交付 具殺傷力之子彈30顆（下稱本案子彈）而受託保管之。嗣因 被告於109年12月1日19時20分許，駕駛車牌號碼000-0000號 租賃小客車（下稱本案汽車，此部分應非被告所駕駛，起訴 書記載顯然有誤，詳後述）行經新北市○○區○○街000巷00號 前時，因形跡可疑，為警盤查，而主動交付本案子彈。因認 被告涉犯槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項之非法寄藏子 彈罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不 能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2項、第301條第1項分別定有明文。又認定不利於被告 之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實 之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證 據；認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接 證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之 證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信為真實 之程度者，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之 證明未能達此程度，而有合理性懷疑之存在，致使無從形成 有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即 不得遽為不利於被告之認定。而事實之認定，應憑證據，如 未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬 制之方法，以為裁判之基礎。而檢察官就被告犯罪事實，應 負舉證責任，並指出證明之方法，刑事訴訟法第161條第1項 定有明文。故檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及
說服之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪 之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被 告有罪之心證，基於無罪推定原則，自應為被告無罪判決之 諭知。
三、公訴意旨認被告涉犯非法寄藏子彈犯行，係以：被告於警詢 及偵查中自白、新北市政府警察局三重分局搜索扣押筆錄、 扣押物品目錄表、現場及扣案物照片、內政部警政署刑事警 察局109年12月25日刑鑑字第1098033275號鑑定書等為其論 據。
四、訊據被告固坦承當天有在場遭警察查獲扣案子彈等情，然否 認有何非法寄藏子彈犯行，辯稱：我當時不是開車的人，我 坐在汽車左後座睡覺，本案子彈我不知道是何人的，我當天 隨身攜帶的包包內沒有違禁品等語。辯護人則辯稱：本案案 發當時警方並無搜索票，且被告也沒有同意搜索，嗣後才在 派出所簽署自願受搜索同意書，難認搜索合法。且駕駛林昱 德駕車並無違規，警方加以臨檢並無理由，在盤查完車上五 人之身分後，被告等人也無不法情事，警方卻不讓其等離去 ，已不當限制被告等人之人身自由。當時本案汽車上之人均 未有人同意警方進行搜索，然員警仍直接搜索，漠視法律程 序，對被告等人之權益侵害重大，故認為本案子彈及上開鑑 定書、扣案物照片等均無證據能力。另被告於警詢時係因員 警告知本案汽車為被告所承租，應由被告負責，若不承認要 建請檢方聲押，又跟被告說只要承認就做成自首的筆錄，就 不會被羈押，被告自白顯係受到警方脅迫、不當利誘等不正 方法而來。況警詢筆錄所記載當時查獲經過顯然不符，亦可 證明員警有用不正方法取得被告自白，亦有預先擬好筆錄問 答之情形，可認為是警方將筆錄打好再叫被告配合陳述，應 無證據能力。被告在偵查中之供述，亦是因為害怕而不得不 維持原本之供述，以避免嗣後又遭警方傳訊，故僅能承認寄 藏子彈罪嫌。本案子彈是在駕駛座下方被發現，被告當時是 坐在後座，本案子彈顯不可能為被告持有。證人林昱德於本 院審理時業已承認本案子彈為其所持有，已可證明非被告所 持有。另三重分局所提出之蒐證光碟內容並非完整，係在警 方違法搜索後威脅被告認罪所拍攝，並非實際情況，員警江 振豪所述也與其他證人所述不符，亦非可採。綜上，請判決 被告無罪等語。經查：
（一）被告於上開時地因坐在本案汽車後座，經林昱德駕駛行經 新北市○○區○○街000巷00號前時，為警盤查，而在本案汽 車駕駛座下方黑色包包內查獲本案子彈等情，業據被告坦 承明確，且有新北市政府警察局三重分局搜索扣押筆錄、
扣押物品目錄表、查獲現場及扣案物照片等附卷可佐（見 偵卷第21至27、31至32頁），此部分事實應堪認定。（二）按警察於公共場所或合法進入之場所，得對於下列各款之 人查證其身分：一、合理懷疑其有犯罪之嫌疑或有犯罪之 虞者。二、有事實足認其對已發生之犯罪或即將發生之犯 罪知情者。三、有事實足認為防止其本人或他人生命、身 體之具體危害，有查證其身分之必要者。四、滯留於有事 實足認有陰謀、預備、著手實施重大犯罪或有人犯藏匿之 處所者。五、滯留於應有停（居）留許可之處所，而無停 （居）留許可者。六、行經指定公共場所、路段及管制站 者。前項第六款之指定，以防止犯罪，或處理重大公共安 全或社會秩序事件而有必要者為限。其指定應由警察機關 主管長官為之；警察依前條規定，為查證人民身分，得採 取下列之必要措施：一、攔停人、車、船及其他交通工具 。二、詢問姓名、出生年月日、出生地、國籍、住居所及 身分證統一編號等。三、令出示身分證明文件。四、若有 明顯事實足認其有攜帶足以自殺、自傷或傷害他人生命或 身體之物者，得檢查其身體及所攜帶之物，警察職權行使 法第6條、第7條第1項分別定有明文。而該法第6條第1項 第1款所稱「合理懷疑」，需有客觀之事實作為判斷基礎 ，而非警察主觀上單純之臆測或第六感，必須是根據當時 之事實，警察依據其執法經驗所作合理推論或推理，方可 構成「合理懷疑」。查：
1.本件臨檢之情形，據證人即所長龔琦欽於本院審理時證稱 ：我在案發時擔任新北市政府警察局三重分局永福派出所 所長，當天我帶隊巡邏，行經上開地點時發現本案汽車進 入巷內，發現迴轉後車就停在巷內一段時間，本案汽車沒 有熄火，我們因而上前攔查，過程中發現共有五人，是由 林昱德駕駛，當時林昱德稱要去附近找朋友，但不知道是 哪條路故在找路，他有說朋友的綽號等語（見本院卷二第 98至111頁）。而證人即駕駛林昱德於本院審理時證稱： 當天我有駕駛本案汽車，副駕駛座是劉苡薰，被告坐在後 面。當時我們要去巷內找我朋友「阿賓」，我印象中是突 然被攔查，我記得當時沒有違規行為，警察也沒有說攔查 的原因，也有確認我們的身分等語（見本院卷二第29至45 頁）。
2.是依證人上開證述可知林昱德雖駕駛本案汽車在巷弄內行 駛（公訴意旨認被告駕駛本案汽車云云，顯屬有誤），然 並無任何違規駕駛之行為，而當時為攔查之所長龔琦欽也 未能合理說明有何依據可對被告等人進行攔查，公訴意旨
也未提出此部分攔查時之密錄器檔案（詳後述）以資佐證 ，僅是因為林昱德駕車駛入巷內停放此情即實施臨檢盤查 ，參照上開說明，自始被告等人遭警方攔查時，無從認為 符合警察職權行使法第6條第1項任一款之發動查證要件， 嗣後於查驗被告等人身分後又不讓其等離開現場，所為已 難認為合法。
（三）按搜索，除以人身為標的（即以發現應受拘提或逮捕之被 告、犯罪嫌疑人所在為目的）之對人搜索外，以物品為標 的之對物搜索，係指為發現應扣押之可為證據或得沒收之 物為目的，而搜查檢索被告、犯罪嫌疑人或第三人之身體 、物件、住宅或其他處所之強制處分（最高法院111年度 台上字第1345號判決意旨參照）。又警察勤務方式如下： 三、臨檢：於公共場所或指定處所、路段，由服勤人員擔 任臨場檢查或路檢，執行取締、盤查及有關法令賦予之勤 務，警察勤務條例第11條第3款定有明文。臨檢乃警察對 人或場所涉及現在或過去某些不當或違法行為產生合理懷 疑時，為維持公共秩序及防止危害發生，在公共場所或指 定之場所攔阻、盤查人民之一種執行勤務方式。而臨檢與 刑事訴訟法之搜索，均係對人或物之查驗、干預，而影響 人民之基本權，惟臨檢屬非強制性之行政處分，其目的在 於犯罪預防、維護社會安全，並非對犯罪行為為搜查，無 須令狀即得為之；搜索則為強制性之司法處分，其目的在 於犯罪之偵查，藉以發現被告、犯罪證據及可得沒收之物 ，原則上須有令狀始能為之。是臨檢之實施手段、範圍自 不適用且應小於刑事訴訟法關於搜索之相關規定，則僅能 對人民之身體或場所、交通工具、公共場所為目視搜尋， 亦即只限於觀察人、物或場所之外表（即以一目瞭然為限 ），若要進一步檢查，如開啟密封物或後車廂，即應得受 檢者之同意，不得擅自為之（最高法院111年度台上字第3 883號判決意旨參照）。查：
1.據證人即員警江振豪於本院審理時證稱：當天我是在本案 汽車遭攔停後過一段時間才到現場，那時所長已經查驗過 被告等人的身分，發現他們有毒品前科，就有請同事過來 協助查證。被告他們都還在車上，盤查的過程中在被告座 椅前面發現一個包包，我們請全車的人都下車但他們不願 意。當時被告還在車上我們就從座椅下面靠近後方看到一 個背包，搖下車窗就可以看到，是由謝定林發現的，我也 有看到。被告是坐在左後方，背包在他下方，用手電筒去 照射有看到背包，我問被告說這是誰的，他跟我們說這裡 面好像是子彈。我們後來請被告等人下車，之後他們就有
配合下車，我們有去把背包拿起來，是謝定林拿在手上， 我們是請被告拿背包給我們，再來問他說是否可以看一下 這裡面的東西，被告說好，就跟我們一起看，我們再將被 告以現行犯逮捕。以我的認知沒有對車子進行搜索，只是 在外面查看而已，因為我們有看被告的隨身包包，就有在 回去派出所時讓被告簽署自願受搜索同意書。被告當時有 同意可以搜索裝有本案子彈的背包，我們將子彈取出後就 把背包還給被告，沒有簽領據或其他的文件等語（見本院 卷一第315至336頁），而證人即員警謝定林於本院審理時 證稱：當天我有到場協助，是所長跟其他同事去攔查，之 後在駕駛座跟後座中間的椅子下找到一個包包疑似有違禁 物，一開始沒有人要承認，將被告跟其他人分開詢問，是 被告主動坦承是他的。我到場時全部的人都下車，駕駛座 車門是開的，應該是所長目視發現那個包包，從車外就可 以看到了，是放在駕駛座下方，還不知道裡面是什麼東西 ，無法從外面看出來，要拿出來才看得到。經詢問被告確 認是他的後，被告同意我們搜索，我們把包包拿出來，被 告有在場跟我們一起看內容物，本案子彈則是由我查扣的 。我到場時是因為被叫去支援，因為包包沒有人要承認。 當下沒有給被告簽署自願受搜索同意書，但密錄器有錄到 被告有同意搜索，黑色包包內只有本案子彈沒有其他違禁 物，就還給被告等語（見本院卷二第46至57頁）。證人龔 琦欽於本院審理時證稱：當時有發現被告及其他人都有毒 品前科，為避免遭衝撞，就有請警力到場支援，待其他警 力到場後就請他們下車。另因為要確認被告等人的毒品驗 尿是否完成，才有請警力來協助，再請他們配合調查，也 都有配合我們檢查物品。過程中發現他們眼神在隱蔽事證 ，就有將被告等人各自隔開，再各自去詢問有無違禁品， 我們透過左後方車窗看進去，也有用手電筒照射，發現駕 駛座下方有包包，有詢問為何人所有但無人承認，也不願 意拿下來。後來是被告坦承所有並將包包從駕駛座下方取 出，員警有問他是什麼物品，被告有承認是30顆子彈，是 由員警在被告目視下將子彈取出。我只記得駕駛跟被告的 名字，當時他們下車就互望對方，好像有在溝通什麼事。 當時我們是要求被告等人下車，針對他們個人身上物品做 檢查，人別確認是在下車前。他們五人雖有毒品前科，但 並無通緝犯身分。而當時我沒有開密錄器，其他同仁我沒 有印象。後來有一位律師到場，表達該黑色包包沒有屬於 任何人，因為他們都不承認，我們沒有權利去檢查，所以 我並沒有去檢查，被告在跟我們同仁溝通完後就坦承黑色
包包是他的，在他自己將包包拿出來後，我們有問他裡面 是什麼違禁品，被告說裡面有裝子彈，在被告的目視下員 警將子彈取出。後續我們認為事證明確，就將被告帶回去 ，就讓其他人離開。當時該包包是放在駕駛座下方，我們 也有懷疑是林昱德的，但林昱德堅稱不是，被告就有承認 他放在那邊，是朋友寄放的。在我們檢查完被告等身上物 品後，又發現該包包，我們就有持續詢問，但他們當下都 堅稱不是他們的，讓我們覺得有點異狀，我們認為他們要 做清楚交代。從包包外觀看不出來裡面有子彈，等到被告 承認時才說裡面有子彈等語（見本院卷二第98至110頁） 。
2.是依上開證人等證述於案發現場進行搜索之情況，當時員 警係先攔查，當場已對被告及在場之張少騰、林昱德、劉 苡薰、周佳靜等人完成身分之查證及確認，再命其等下車 後，由員警在車外目視時或持手電筒照射車內時發現裝有 本案子彈之黑色包包，被告等人亦有配合完成，未有抗拒 或妨害公務之舉動，是員警所為並非在於查證被告或其他 人之身分，而屬對於犯罪事證之蒐集行為。況依上開證人 所述，黑色包包係放在駕駛座下方，參以本院勘驗員警所 提出之密錄器檔案結果，被告要將黑色包包由駕駛座下方 取出時，尚須彎腰將整個上半身均伸入車內始能取出等情 ，此有本院勘驗筆錄及附件截圖在卷可參（見本院卷一第 106、119頁），則衡情顯須將身體伸入車內查看始有可能 發現，自無可能僅在車外以手電筒照射查看即能發現，始 與常情相符，是上開證人就此部分證稱僅在車外查看云云 ，顯無可採。參照上開說明，要與一目瞭然原則並非相符 ，應非屬臨檢，實質上當屬搜索行為並無疑問，自應依刑 事訴訟法關於搜索、扣押之相關規定判斷搜索是否合法、 所取得之證據有無證據能力，核先說明。
（四）按搜索，經受搜索人出於自願性同意者，得不使用搜索票 ；但執行人員應出示證件，並將其同意之意旨記載於筆錄 。刑事訴訟法第131條之1定有明文。此處「同意搜索」， 應係受搜索人出於自願性之真摯同意，如被告之人身自由 已處於受調查、偵查機關（不論合法或非法）拘束之下， 雖外觀看來被告當時固無反對搜索之意，惟仍應依個案情 節判斷被告之真意，並非僅以卷內有無將同意意旨記載於 筆錄，由受搜索人簽名或出具書面表明，為唯一判斷依據 ，而應綜合一切情狀包括徵求同意之地點、徵求同意之方 式是否自然而非具威脅性、警察所展現之武力是否暗示不 得拒絕同意、拒絕警察之請求後警察是否仍重複不斷徵求
同意、同意者主觀意識之強弱、年齡、種族、性別、教育 水準、智商、自主之意志是否已為執行搜索之人所屈服等 加以審酌。具體而言，尤其同意搜索之筆錄（或同意書） 係在搜索實施完畢後始行簽立，尚應考量被告是否係因搜 索當時其人身自由已受拘束，無從亦無意為反對之可能， 此等「同意」仍不應視為被告之「自願性」同意，反係被 動性，甚或被迫之同意，當非真摯之同意（最高法院110 年度台上字第5776號判決意旨參照）。查： 1.本件依上開證人證述內容認本件有經過被告同意後進行搜 索，此部分雖有被告所簽屬之自願受搜索同意書附卷可參 (見偵卷第21頁)，然依前開證人所述當時搜索之情形，員 警所為盤查行為已欠缺正當依據，仍繼續將被告及其他車 上之人留置，再對本案汽車為上開搜索行為時，並未當場 徵得被告之同意，則以當時現場狀況而言，現場由優勢警 力控制，並要求被告及其他人均下車，且遭分開隔離訊問 ，被告人身自由實質上處於遭員警拘束情況下，參照上開 說明，綜上各情觀之，被告實無可能有何真摯同意搜索本 案汽車之意思甚明。況證人江振豪亦證稱當時在自願受搜 索同意書記載之「隨身包包」指的即是放在駕駛座下方的 黑色包包等語（見本院卷一第328頁），然依被告供稱當 時實際上仍有攜帶另一個隨身包包（灰色），且有同意員 警搜索該包包，但並未發現違禁物等語（見本院卷一第78 頁），核與證人龔琦欽證稱當時有詢問能否針對被告等身 上物品做檢查，被告等均有同意等語相符，則被告於簽署 該同意書時所指是否僅是同意搜索該隨身包包而非藏放有 本案子彈之黑色包包，亦有疑問，無從認為被告有出於真 摯之同意。
2.另新北市政府警察局三重分局雖有提出案發時密錄器檔案 經本院勘驗結果略以：
⑴影片為彩色連續之錄音錄影，自畫面顯示時間2020/12/01 ，21：10：44至21：15：40止。影片開始，畫面右方有一 名身穿藍色上衣之男子（即被告），畫面左半部停有一台 白色自小客車，駕駛座及左後座之車門均已打開，被告與 車輛中站有一名員警（下稱員警A）主要負責與被告對話 ，畫面中另有五名以上員警站在周圍（如勘驗筆錄附件圖 1，下同）。
⑵對話內容及動作如下：
員警A：這個包包是誰的？（手指駕駛座方向） 被告：我的。
員警A：你的吼。
被告：（點頭）
員警A：（手指被告）這是「…（模糊）」是嗎？ 被告：林少勛。
員警A：林少勛啦吼。
員警A：（手指車輛駕駛座方向）這包包確定你的啦吼。 被告：嗯。
員警A：你要不要親自拿給我們看？（被告走至駕駛座旁 彎腰探入車內，隨後拿出1個黑色包包交給員警A，如筆錄 附件圖2、3）
員警A：有什麼違禁品嗎？有什麼違禁品嗎？林少勛先生 ？
被告：有。
員警A：什麼違禁品？
被告：你打開看就知道了。
員警A：沒有，你主動跟我、主動跟我講。 被告：子彈。
員警A：子彈，幾顆？
被告：20顆。
員警A：20顆啦（員警A打開包包，翻找後自包包內拿出以 夾鍊袋包裝之子彈及子彈盒，如附件圖4）OK，好，先蹲 下，先清點。（被告與員警A均移動至路旁鐵捲門前並蹲 下，由員警A自包包中拿出以夾鍊袋裝之子彈及子彈盒擺 放在地面上，並陸續自包包中拿出無包裝之子彈共3顆， 亦放置於地面上，被告蹲在一旁觀看。如附件圖5） 員警A：啊這些東西是誰的？
被告：我的。
員警A：本人的啦。
被告：嗯。
員警A：你有跟他宣告權利？宣告他權利？（抬頭看其他 員警，手並一邊在包包中摸索。）誰主辦的？跟他宣告權 利啊，上銬。（將包包中非違禁物之其他物品一一拿出並 放置於地面上）
員警B：（手拿一副手銬蹲下）你涉及的是槍砲彈藥…。 員警A：刀械管制條例。
員警B：跟你告知三項權利。你可以保持沉默不違背自己 意思為陳述，二可以選任辯護人替你辯護，如有其他依法 情形，得請求之，三得請求調查對自己有利的證據，上銬 。（被告伸出雙手由員警B上銬後，被告站起） 員警A：等一下，我全部清點完（持續摸索包包）。（員 警A停止摸索包包，將上開子彈3顆放入夾鍊袋中之子彈盒
排列好並計算，如附件圖6）
某女：我等一下…看你要吃什麼還是？你看姊姊一下好嗎 ？
員警A：好這邊30發子彈，這是你的吼。 被告：對。
員警A：好，我們就依規定將你逮捕。
（被告遭員警逮捕之過程略）
此有本院勘驗筆錄及附件截圖在卷可憑（見本院卷一第10 5至108頁）。
3.另證人即在車上之張少騰於本院審理時證稱：當時我們是 被盤查，有先盤查身分，我都有配合，後來警察就不讓我 們離開，並叫我們下車，我們都下車後要關門，員警就將 門打開不讓我們關，林昱德、劉苡薰跟我均有拒絕搜車， 我記得員警是用看的，用手電筒去照車內，好像說什麼看 到有反光就開始搜，駕駛座車門沒有關，員警就發現駕駛 座下面有一個包包，然後就搜到子彈等語（見本院卷一第 300至312頁）。證人林昱德於本院審理時證稱：當時我駕 駛本案汽車搭載被告等人，要去巷子內找朋友「阿賓」。 我印象中是突然被攔查，但沒有說原因，我沒有違規行為 或異常舉動。查驗身分時大家都還沒有下車，後來才配合 下車，後來查驗完身分員警就說要看車，我們都有拒絕搜 車，我有說不行，並問警方有沒有搜索票。我們都下車後 ，就有其他警力來支援，並將我們都分開，員警在駕駛座 下方發現本案子彈等語（見本院卷二第29至45頁）。證人 劉苡薰於本院審理時證稱：當時是警察說要盤查，先請我 們都下車並查驗身分，後來就說要搜車，我沒有說我有同 意搜車，結果我們下車後警察搜車就看到黑色包包。後來 我們就被警察一個一個分開問，我記得員警有問我說搜到 子彈，問說是不是我的，我說不是等語（見本院卷一第29 1至300頁）。是依上開密錄器檔案內容雖有錄到被告當時 有坦承裝有本案子彈之黑色包包為其所有，並由被告同意 後將黑色包包由駕駛座下方取出等情，然參以上開證人等 之證述，及當時是員警先行詢問被告該黑色包包為何人所 有之情狀觀之，員警於此前應已對本案汽車進行上開搜索 行為，早已發現放在駕駛座下方之該黑色包包，始會將被 及其他人隔開分別詢問究竟為何人所有，是當時搜索行為 實已執行完畢，員警之行為也並非是跟被告確認是否同意 搜索，而是在先行搜索發現證物即黑色包包後，欲調查為 何人所持有而已，是被告縱於此時有形式上「同意」並取 出黑色包包之行為，也無從據以推論於員警為搜索時被告
有何同意搜索之情狀。是此部分之密錄器內容核與上開證 人等證述比對後，實無從證明被告有何同意搜索之意思。 4.析言之，依上開證人所述及上開勘驗結果可知當時警方先 查驗在場之被告及其他人等身分後，均確認其等不具有通 緝犯身分，此時依法無從加以拘捕或限制其等人身自由， 已不得將其等留置於現場。然警方卻仍命其等均下車後， 徵得同意檢查其等身上物品後，依其等所述並無任何人同 意搜索，甚而員警隨即在未取得同意情況下，自行對本案 汽車車內為搜索行為，始會發現藏放有本案子彈之黑色包 包，實則員警在此情形下，當不得對本案汽車為搜索行為 。嗣後再轉而向在場包含被告之上開人等確認為何人所持 有，被告始承認為其所持有，是綜觀此等過程中，並無任 何人同意警方得對本案汽車為搜索，未見公訴意旨提出此 部分之完整密錄器檔案，自不足作為不利於被告之認定。 5.況上開密錄器檔案影片長度僅有4分56秒，然依新北市政 府警察局三重分局刑事案件報告書記載當日盤查時間為19 時20分許，而拘捕被告時間為21時20分許，此有上開報告 書附卷可參（見偵卷第3至5頁），且證人劉苡薰及張少騰 均證稱當時員警盤查至搜索查到本案子彈過程相隔蠻久， 因為當時警察不讓我們離開等語（見本院卷一第298、309 至311頁），是足徵當時員警在場盤查及將被告等人隔開 訊問，欲查明本案子彈究為何人所持有，始花費長達2小 時以上之時間，核與上開該局所提出之密錄器檔案時間竟 僅有不到5分鐘，實有重大之差異，已有疑問。經本院發 函請該局提出當日完整之密錄器檔案內容，經該局函覆稱 其餘畫面與本案無關，或未能留存，致未能提供完整查獲 過程影像檔案等語，此有新北市政府警察局111年9月23日 新北警督字第1111810540號函在卷可憑（見本院卷一第37 7頁），然當日實有十多名員警到場，依警察機關執勤使 用微型攝影機及影音資料保存管理要點第3點規定，本案 員警實屬執行公務且與民眾有所接觸，應即時開啟微型攝 影機，並完整連續攝錄處理事件經過，然本案員警並未遵 守上開規定，抑或並未依本案要求提出完整之檔案內容， 事後竟僅有上開甚短且屬有利於員警執法內容之檔案留存 ，而最為關鍵之部分即如何經被告同意而搜索發現裝有本 案子彈之黑色包包部分全然付之闕如，事後蒐證過程中竟 也未將重要證物裝有本案子彈之黑色包包扣案，依上開證 人即員警之證述已發還被告，然核與被告所述不符，也未 見員警提出領據或其他書面證據以實其說，實屬啟人疑竇 無從採信。經本院發函新北市政府警察局查明此事，也未
見該局查明真相，致使該重要證據並未扣案，而無從據以 調查，蒐證草率疏誤之處甚為明確，公訴意旨也並未舉出 其他證據以實其說，實無法排除警方有蓄意隱瞞對己不利 事證之可能性，無從使本院認為可採。
6.綜上，被告及其他在場之人並未同意員警就本案汽車進行 搜索，本案應與刑事訴訟法第131條之1鎖定同意搜索之要 件不符，堪予認定。
（五）本案因上開違法搜索扣得之本案子彈及及因此衍生之內政 部警政署刑事警察局109年12月25日刑鑑字第1098033275 號鑑定書及照片等事證，經權衡後認為均無證據能力： 1.按刑事訴訟，係以確定國家具體之刑罰權為目的，為保全 證據並確保刑罰之執行，於訴訟程序之進行，固有許實施 強制處分之必要，惟強制處分之搜索、扣押，足以侵害個 人之隱私權及財產權，若為達訴追之目的而漫無限制，許 其不擇手段為之，於人權之保障，自有未周。故基於維持 正當法律程序、司法純潔性及抑止違法偵查之原則，實施 刑事訴訟程序之公務員不得任意違背法定程序實施搜索、 扣押。至於違法搜索扣押所取得之證據，若不分情節，一 概以程序違法為由，否定其證據能力，從究明事實真相之 角度而言，亦難謂適當，且若僅因程序上之瑕疵，致使許 多與事實相符之證據，無例外地被排除而不用，例如案情 重大，然違背法定程序之情節輕微，若遽捨棄該證據不用 ，被告可能逍遙法外，此與國民感情相悖，難為社會所接 受，自有害於審判之公平正義。因此，對於違法搜索所取 得之證據，為兼顧程序正義及發見實體真實，應由法院於 個案審理中，就個人基本人權之保障及社會安全之維護， 依比例原則及法益權衡原則，予以客觀之判斷，亦即應就 ⑴違背法定程序之程度；⑵違背法定程序時之主觀意圖（即 實施搜索扣押之公務員是否明知違法並故意為之）；⑶違 背法定程序時之狀況（即程序之違反是否有緊急或不得已 之情形）；⑷侵害犯罪嫌疑人或被告權益之種類及輕重；⑸ 犯罪所生之危險或實害；⑹禁止使用證據對於預防將來違 法取得證據之效果；⑺偵審人員如依法定程序，有無發現 該證據之必然性；⑻證據取得之違法對被告訴訟上防禦不 利益之程度等情狀予以審酌，以決定應否賦予證據能力（ 最高法院104年度台上字第3227號刑事判決意旨）。 2.本案員警以違法搜索之手段查獲本案子彈，已如前述，則 經參以上開所列各項情狀標準審酌及權衡後，分列如下： ⑴違背法定程序之程度：以本案就警方實際偵查作為而言， 係隨機在路上攔查本案汽車欲臨檢，然核與上開攔查之規
定顯然不符，亦屬違法，再於查驗被告等人之身分後，無 視於當時並無搜索票之令狀，未取得任何人之同意而搜索 本案汽車，視刑事訴訟法上搜索相關規範為無物，非僅搜 索執行方法或程序有所瑕疵，違法程度應屬重大。 ⑵違背法定程序時之主觀意圖：依證人即上開員警等人於本 院審理時之證述可知，當時其等均明知並無任何人同意就 本案汽車為搜索行為，且均有明確表示拒絕之意思，仍未 依循法律規定報請檢察官許可後向法院聲請核發搜索票流 程，仍以持手電筒照射車內搜尋相關違禁物之方式為搜索 作為，故意違背法定程序之主觀意圖甚為顯然。另參以本 案員警於警詢時詢問被告時，就查獲之經過及移送報告書 、解送人犯報告書均記載「被告駕駛本案汽車、且主動告 知隨身包包內有本案子彈」云云，然當下被告並非駕駛， 且本案汽車上尚有多人在場，以當時員警查獲之經過，亦 非被告「主動」將本案子彈交出，而是由員警先行查到， 已如前述，警方對此竟一反常情完全未為查證及就其他可 能涉案之人製作筆錄，就有利於被告之事證如被告當時有 攜帶其他包包，經搜索並無違禁物等情均略而不提，直至 被告於本院審理時供稱此節，始由本院發函查明事實，是 員警於上開公文書上記載此等顯然與事實不符之內容，實 無法排除警方有意錯誤記載而誤導偵辦方向，以避免違法 搜索遭發現之可能性。又關於裝有本案子彈之黑色包包部 分，依員警所述業已發還被告，然並無任何書面證據可資 佐證，亦如前述，則目前去向不明，亦是可歸責於警方之 事由導致重要之證物無從查證。綜上，本案警方於蒐證過 程中容有多處疏誤輕率，後續移送檢方時亦未如實交代本 案蒐證經過，堪認確有故意違背法定程序之主觀意圖。 ⑶違背法定程序時之狀況：本案當時員警已有優勢警力到場 控制現場，被告等人當下狀況平和，亦無任何人有妨害公 務或可能造成員警傷亡之緊急情況，員警仍以上開違背法 律程序之偵查手段，基於僥倖心態希望能查獲被告犯罪之 事證，並非因擔憂鎖定對象將持違禁物品另行犯案或湮滅 罪證等緊急狀況而不得不當場發動搜索。
⑷侵害犯罪嫌疑人或被告權益之種類及輕重：本件係對本案 汽車進行搜索，被告及上開其他之人對於共同使用之本案 汽車當有相當之合理隱私期待，屬被告之私領域，並非公 共空間，且本案搜索時間為依法不得搜索之夜間時段，對 被告之隱私權已有相當侵害。
⑸犯罪所生之危險或實害：扣案之本案子彈雖屬違禁物，對 於人身安全、社會治安具相當程度潛在危險，然究與管制
槍枝較易造成更大之危害或死傷有別，所涉及也僅為法定 本刑5年以下有期徒刑，併科新臺幣300萬元以下罰金之罪 ，經核非屬最輕本刑3年以上有期徒刑之重罪。況依卷內 事證，尚無證據證明被告主觀上計畫或客觀上有持本案子 彈從事何犯罪行為，則單以被告將本案子彈藏放於本案汽 車上之持有或寄藏行為，對於他人或社會尚未產生任何實 害。
⑹禁止使用證據對於預防將來違法取得證據之效果：本案員 警於執行職務過程中，顯係為規避聲請核發搜索票之程序 ，任意在無理由之情況下攔查被告等人，於盤查完畢後仍 繼續踐行搜索罪證之實，明顯無遵守法定搜索程序之心態 。是本案若排除員警違法搜索扣得物品之證據能力，禁止 使用員警違法採證所取得證據，應足以使員警心生警惕， 而收預防日後再次違法取證之效。
⑺偵審人員如依法定程序，有無發現該證據之必然性：如員 警於合法盤查被告之情形下，能遵守以目視方式檢查交通 工具之界線，應無法發現藏匿於本案汽車駕駛座下方之本 案子彈。惟若能依法定程序聲請核發搜索票以進行搜索， 仍有發現本案子彈之可能性。
⑻證據取得之違法對被告訴訟上防禦不利益之程度：又本案