臺灣新北地方法院刑事判決
109年度訴字第1267號
公 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官
被 告 曾煌棋
選任辯護人 李侑宸律師
葉恕宏律師
被 告 黃清源
選任辯護人 林皓堂律師
被 告 李啟文
選任辯護人 歐陽弘律師（法扶律師）
被 告 于興華
選任辯護人 朱俊穎律師（法扶律師）
被 告 黃臺明
選任辯護人 施宣旭律師
王傑律師
上列被告等因違反貪污治罪條例等案件，經檢察官提起公訴（10
6年度偵字第32436號、106年度偵字第37682號、106年度偵字第3
8038號、107年度偵字第4075號、109年度偵字第22926號、109年
度偵字第22928號）及移送併辦（109年度偵字第22927號），本
院判決如下：
主 文
卯○○共同犯圖利聚眾賭博罪，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案如附表一編號7所示之物沒收，未扣案之犯罪所得新臺幣拾萬元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。其餘被訴部分無罪。午○○共同犯圖利聚眾賭博罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案如附表一編號13所示之物沒收，未扣案之犯罪所得新臺幣伍拾萬元沒收，於全部或一部不能沒收或
不宜執行沒收時，追徵其價額。又共同犯圖利聚眾賭博罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案如附表一編號13所示之物沒收。應執行有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。其餘被訴部分無罪。戊○○共同犯圖利聚眾賭博罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。未扣案之犯罪所得新臺幣拾萬元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。其餘被訴部分無罪。
甲○○共同犯圖利聚眾賭博罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，未扣案之犯罪所得新臺幣貳佰肆拾萬元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。又共同犯圖利聚眾賭博罪，處有期徒刑貳月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，未扣案之犯罪所得新臺幣拾萬元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。應執行有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。未○○無罪。
事 實
一、卯○○原係址設臺北市○○區○○路0段00巷0號虹橋小吃店之負責 人，虹橋小吃店於民國105年底歇業。午○○、戊○○、甲○○均 為活動於臺北市萬華區一帶之賭博業者。其等分別為下列犯 行：
㈠、卯○○、午○○及己○○、癸○○、丙○○（前開3人所犯意圖營利經營 賭博場所及聚眾賭博等犯行，由本院改以簡易判決處刑）、 巳○○（已歿，由本院另為公訴不受理判決）等6人，共同基 於意圖營利供給賭博場所及聚眾賭博之犯意聯絡，由午○○於 106年1月起至同年5月底止，不定期以1天1萬元之價格，向 卯○○承租已歇業之虹橋小吃店舊址，供作賭博場所（下稱虹 橋小吃店賭場），並由卯○○徵得己○○之同意，向己○○借用與 虹橋小吃店賭場僅隔防火巷，址設臺北市萬華區西園路1段7 2巷2之3號（起訴書誤載為「8號」）之處所前後門，作為該 賭場人員及不特定賭客進出之通道，午○○並僱用巳○○、癸○○ 、丙○○等人，由巳○○招攬不特定賭客及管理現場，巳○○、癸 ○○負責賭場記帳等事務，丙○○則負責賭場雜務、跑腿、顧門 、購買飲料、餐點供賭客食用。其等賭博方式係以天九牌為 賭具，由在場賭客輪流作莊，每位賭客拿4支牌，與莊家對 賭比大小，若比莊家點數大，則押注金歸該賭客所有，若比 莊家點數小，押注金額歸莊家所有，每注押注金為新臺幣（ 下同）2,000元至20萬元之間，午○○以按賭金數額每1萬元抽 頭300元之比例，向賭客收取抽頭金以牟利。㈡、午○○、酉○○、癸○○（前開2人所犯意圖營利經營賭博場所及聚
眾賭博等犯行，由本院改以簡易判決處刑）、巳○○（已歿， 由本院另為公訴不受理判決）等4人復共同基於意圖營利供 給賭博場所及聚眾賭博之犯意聯絡，由午○○於105年秋、冬 季之某日起至106年6月底，以每場次5,000元或1萬元之價格 ，向酉○○租用其位在臺北市○○區○○路000巷00號之居所供作 賭博場所（下稱莒光路賭場），午○○並僱用巳○○、癸○○等人 ，由巳○○以招攬不特定賭客及管理賭場，癸○○、巳○○負責賭 場記帳等現場事務，酉○○、巳○○、癸○○另亦各自邀集不特定 之賭客到場賭博。其等賭博方式係以天九牌為賭具，由在場 賭客輪流作莊，每位賭客拿4支牌，與莊家對賭比大小，若 比莊家點數大，則押注金歸該賭客所有，若比莊家點數小， 押注金額歸莊家所有，午○○以按賭金數額每1萬元抽頭300元 之比例，向賭客收取抽頭金以牟利。
㈢、戊○○及辰○○、辛○○、申○○、丑○○、戌○○等6人（前開5人所犯 意圖營利經營賭博場所及聚眾賭博等犯行，由本院改以簡易 判決處刑），共同基於意圖營利供給賭博場所及聚眾賭博之 犯意聯絡，於106年2、3月間起至同年11月28日前幾日止， 由戊○○、辰○○僱用辛○○為人頭負責人，向不知情之陳玉龍承 租臺北市○○區○○街000號2樓（黃氏宗祀旁）供作賭博場所（ 下稱廣州街275號2樓賭場），並約定倘賭場遭警員查緝，即 由辛○○以負責人名義承擔刑責，戊○○、辰○○除自行招攬賭客 至上開賭場賭博外，並僱用申○○打掃、烹煮食物供賭客食用 ，戌○○負責賭場雜務、跑腿、開門及引領賭客入門，丑○○負 責監看監視器及門禁管制。賭博方式為以天九牌為賭具，由 在場賭客輪流作莊，每位賭客拿4支牌，與莊家對賭比大小 ，若比莊家點數大，則押注金歸該賭客所有，若比莊家點數 小，押注金額歸莊家所有，每注押注金為2,000元至20萬元 之間，戊○○、辰○○以按賭金數額每1萬元抽頭300元之比例， 向賭客收取抽頭金以牟利，再平分獲利。
㈣、甲○○及丁○○、乙○○等3人（前開2人所犯意圖營利經營賭博場 所及聚眾賭博等犯行，由本院改以簡易判決處刑）共同基於 意圖營利供給賭博場所及聚眾賭博之犯意聯絡，由甲○○於10 5年2月至5月間，以每日1萬元至2萬元之不等價格，向丁○○ 租用臺北市○○區○○街000號3樓，供作賭博場所（下稱廣州街 3樓賭場），並僱用乙○○為人頭負責人，約定倘賭場遭警員 查緝，即由乙○○以負責人名義，出面承擔刑責。賭博方式係 以撲克牌為賭具，以俗稱「妞妞」之玩法賭博財物，亦即由 賭客輪流當莊家，玩家每人分得5張牌，分前2張、後3張， 後3張牌之數字相加為10之倍數，前2張牌之數字相加後比大 小論輸贏，若相加超過8且贏過他人，賭金乘以2倍，相加等
於10的倍數，賭金乘以3倍，若手上5張牌都是J、Q、K，賭 金乘以5倍，每次下注金額為2,000元，甲○○則向贏家賭客收 取100元或每回合抽取總賭金之3％為抽頭金，以此牟利。㈤、甲○○及子○○、寅○○（前開2人所犯意圖營利經營賭博場所及聚 眾賭博等犯行，由本院改以簡易判決處刑）、高建勳（另由 臺灣新北地方檢察署通緝中）等4人共同基於意圖營利供給 賭博場所及聚眾賭博之犯意聯絡，由高建勳以每場次6萬元 （含公關費3萬元）之價格，於103年間10月起至105年5月2 日前之某日止，不定期向子○○，租用臺北市○○區○○路000巷○ 00號之處所供作賭博場所（下稱松江路賭場），並僱用寅○○ 負責招攬不特定賭客及記錄賭場帳冊、甲○○負責管理賭場門 禁。其賭博方式係以天九牌為賭具，由在場賭客輪流作莊， 每位賭客拿4支牌，與莊家對賭比大小，若比莊家點數大， 則押注金歸該賭客所有，若比莊家點數小，押注金額歸莊家 所有，每注押金1,000元，高建勳（起訴書誤載為「高國勳 」）則向每位賭客收取總賭資2％之抽頭金以牟利。 二、案經臺灣新北地方檢察署檢察官簽分暨指揮法務部調查局北 部地區機動工作站移送臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴 。
理 由
甲、有罪部分：
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。 次按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定， 而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述 或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事 人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項 不得為證據（即傳聞證據）之情形，而未於言詞辯論終結前 聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5亦 有明文。本件被告卯○○、午○○、戊○○、甲○○及其等辯護人於 本院準備程序、審理程序時，對於本判決有罪部分所引用之 傳聞證據，均同意有證據能力（見本院卷二第335頁、197頁 、483頁、本院卷一第227頁、本院卷五第311頁、本院卷六 第387頁），本院審酌該等陳述作成時之情況及與本案待證 事實間之關聯性，認以之作為證據要屬適當，是依刑事訴訟 法第159條之5第1項規定，該等傳聞證據均有證據能力。二、傳聞法則（即傳聞證據原則上不得作為證據）乃對於被告以 外之人於審判外之言詞或書面陳述而為之規範，本判決所引 用之非供述證據，無刑事訴訟法第159條第1項傳聞法則之適
用。本院審酌上開證據資料作成時之情況，因與本案待證事 實具有關聯性，且無證據證明係公務員違法取得之物，依法 自得作為本案之證據。
貳、認定事實所憑之證據及理由：
一、上開犯罪事實，業據被告卯○○、午○○、戊○○、甲○○等人於本 院審理中均坦承不諱（見本院卷六第84頁、428頁），核與 證人暨同案被告己○○、巳○○、癸○○、丙○○、辰○○、辛○○、申 ○○、丑○○、戌○○、丁○○、乙○○、子○○、寅○○於調詢及偵查中 之證述大致相符（見106年偵字第32436號卷一【下稱偵卷一 】第492-505頁、516-524頁、106年偵字第32436號卷二【下 稱偵卷二】第5-13頁、85-88頁、385-392頁、399-403頁、1 06年偵字第32436號卷五【下稱偵卷五】第537-549頁、601- 613頁、109年偵字第22928號卷【下稱偵卷十七】第113-119 頁、139-48頁、175-179頁、106年偵字第38038號卷一【下 稱偵卷十一】第251-260頁、245-247頁、273-280頁、443-4 50頁、471-475頁、363-382頁、421-436頁、327-339頁、34 7-352頁、106年偵字第32436號卷四【下稱偵卷四】第53-54 頁、109年偵字第22926號卷二【下稱偵卷十六】第251-252 頁、本院卷五第131-135頁、145-153頁、106年偵字第32436 號卷六【下稱偵卷六】第237-243頁、253-258頁、377-384 頁、403-407頁、106年偵字第37682號卷【下稱偵卷十】第3 3-49頁、159-175頁、93-106頁、241-247頁、106年偵字第3 2436號卷三【下稱偵卷三】第236-244頁、284-296頁、336- 340頁、414-427頁、440-443頁、106年偵字第32436號卷七 【下稱偵卷七】第291-296頁、109年偵字第22926號卷一【 下稱偵卷十五】第133-143頁、165-173頁），並有被告卯○○ 持用之門號0000000000號行動電話之通訊監察譯文、本院10 6年度聲監字第143號通訊監察書影本、106年度聲監續字第2 85號通訊監察書影本、105年5月11日20時43分31秒被告甲○○ 持用電話與同案被告丁○○持用電話之通訊監察譯文、本院10 5年度聲監字第578號通訊監察書影本、扣案物編號G1-5之行 動電話中被告午○○與同案被告酉○○之通訊軟體LINE對話內容 截圖、被告午○○與同案被告癸○○之簡訊對話內容截圖各1份 （見偵卷一第34-72頁、106年偵字第32436號卷八【下稱偵 卷八】第89頁、91頁、偵卷三第152頁、本院卷五第99頁、 偵卷十七第322-328頁、127-128頁），上開事實堪以認定。
二、綜上，本案事證明確，被告卯○○、午○○、戊○○、甲○○上開意 圖營利供給賭博場所及聚眾賭博犯行均堪以認定，應依法論 科。
參、論罪科刑：
一、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1項定有明文。被告卯○○、午○○、戊○○、甲○○為意圖營 利供給賭博場所及聚眾賭博行為後，刑法第268條於108年12 月25日修正公布，並均自同年月27日生效，惟上開修正規定 僅係將罰金依刑法施行法第1條之1第2項本文，修正提高30 倍，以增加法律明確性，罪刑並無變更，於本案尚不生新舊 法比較之問題，而應依一般法律適用原則，適用裁判時法。二、核被告卯○○如事實欄一㈠所為、被告午○○如事實欄一㈠、㈡所 為、被告戊○○如事實欄一㈢所為、被告甲○○如事實欄一㈣、㈤ 所為，均係犯刑法第268條前段之意圖營利供給賭博場所罪 ，及同條後段之意圖營利聚眾賭博罪。
三、被告卯○○、午○○、己○○、癸○○、丙○○、巳○○等6人就事實欄 一㈠所示意圖營利供給賭博場所及意圖營利聚眾賭博犯行， 有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。被告午○○、酉○○ 、癸○○、巳○○等4人就事實欄一㈡所示意圖營利供給賭博場所 及意圖營利聚眾賭博犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應論以 共同正犯。被告戊○○、辰○○、辛○○、申○○、丑○○、戌○○等6 人，就事實欄一㈢所示意圖營利供給賭博場所及意圖營利聚 眾賭博犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。被 告甲○○、丁○○、乙○○等3人，就事實欄一㈣所示意圖營利供給 賭博場所及意圖營利聚眾賭博犯行，有犯意聯絡及行為分擔 ，應論以共同正犯。被告甲○○、子○○、寅○○、高建勳等4人 ，就事實欄一㈤所示意圖營利供給賭博場所及意圖營利聚眾 賭博犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。四、被告卯○○、午○○、戊○○、甲○○各自於事實欄一㈠、㈡、㈢、㈣、 ㈤所載之犯罪期間，先後多次意圖營利供給賭博場所及聚眾 賭博，各係於密集之時間在同一地點實施，均持續侵害同一 法益，且依社會通念，於客觀上其等行為具有反覆、持續之 性質，在刑法之評價上均應各依集合犯論以一罪。又其等4 人各以一行為同時觸犯意圖營利供給賭博場所罪及聚眾賭博 罪，各為想像競合犯，均應依刑法第55條之規定，各從一情 節較重之意圖營利聚眾賭博罪處斷。被告午○○所犯如事實欄 一㈠、㈡所載2罪，以及被告甲○○所犯如事實欄一㈣、㈤所載2罪 間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
五、爰審酌被告卯○○、午○○、戊○○、甲○○提供賭博場所並聚集他 人從事賭博財物以營利之行為，助長社會投機僥倖風氣，危 害社會秩序及善良風俗，所為均非可取，惟念上開被告4人 犯後均坦承犯行，犯後態度尚佳，並考量其等各自犯罪時間
之長短、所獲利益，及各自之素行、犯罪動機、目的、手段 ，以及考量被告卯○○無前科紀錄，素行尚佳，被告午○○則有 殺人、恐嚇取財、違反槍砲彈藥刀械管制條例、賭博、違反 組織犯罪條例等前案紀錄，被告戊○○前有違反懲治盜匪條例 、賭博等前案紀錄，被告甲○○前有違反電信法、公共危險、 業務過失傷害等前案紀錄，素行均不佳，有其等臺灣高等法 院被告前案紀錄表各1份在卷足憑（見本院卷六第445-447頁 、453-461頁、467-470頁、475-482頁），暨被告卯○○智識 程度為國中畢業，無業，家庭經濟狀況小康，無未成年子女 需扶養；被告午○○智識程度為高中畢業，職業為經營公司， 家庭經濟狀況小康，無未成年子女需扶養，於106至111年間 曾參與捐助弱勢團體之公益活動；被告戊○○智識程度為國中 畢業，職業為業務員，家庭經濟狀況貧困，無未成年子女需 扶養；被告甲○○智識程度為國中肄業，職業為污水處理廠操 作員，家庭經濟狀況為低收入戶，領有中度身心障礙證明， 尚須扶養1名未成年子女等一切情狀，就其等所犯各罪分別 量處如主文所示之刑，並均諭知易科罰金之折算標準，再就 被告午○○、甲○○所犯部分合併定應執行刑及諭知易科罰金之 折算標準如主文所示。
六、至被告卯○○、午○○、戊○○之辯護人固均為其等請求本院予以 緩刑之宣告等語（見本院卷六第103頁），惟查，被告卯○○ 、午○○、戊○○3人雖於本院審理中均坦承涉犯意圖營利聚眾 賭博犯行，犯後態度良好，且均符合刑法第74條第1項得宣 告緩刑之要件，然被告午○○、戊○○均為求所經營之賭博場所 可以規避警方查緝，以順利營業獲利，而陸續多次交付俗稱 「公關費」之款項予被告卯○○，欲透過被告卯○○行賄員警（ 尚無法證明被告卯○○確有行賄之事實，詳下述無罪部分）， 被告卯○○亦宣稱可透過行賄員警使賭博業者免除為警查緝之 風險，並藉此收取高額「公關費」，足見其等意圖營利供給 賭博場所及聚眾賭博行為不僅客觀上損及社會公共秩序與善 良風俗，主觀上更有危害我國警政公務廉潔性之意識，具有 較高度之可非難性，本院既已於量刑時審酌其等家庭生活狀 況，與其犯後態度、犯罪情節、所生危害等情，在法定刑範 圍內量處較低度之刑，即不宜再為緩刑之宣告，以期警惕。
肆、沒收：
一、按供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行 為人者，得沒收之，刑法第38條第2項前段定有明文。檢察 官固認為扣案如附表一所示之物，各為被告卯○○、午○○所有 ，且係供本案犯罪所用之物，而主張應予沒收，然被告卯○○
於本院準備程序供稱：扣案的物品都是調查局從我家扣到的 ，不是放在虹橋小吃店賭場現場，都跟本案賭博無關，扣案 門號0000000000號行動電話是我自己所有的，我有用來跟賭 博業者聯絡等語（見本院卷二第334頁），另參以附表一編 號1至6、8至12所示之物受扣押之地點，並非被告卯○○本案 意圖營利經營賭博場所與聚眾賭博之犯罪行為地（臺北市○○ 區○○路0段00巷0號），且被告卯○○等人經營之賭博場所使用 之賭具為「天九牌」，亦非麻將，檢察官復未積極舉證證明 附表一編號1至6、8至12所示之物為被告卯○○供本案犯罪所 用之物，自難認與其本案犯行有何關連，爰不予宣告沒收； 至附表一編號7、編號13所示之物，分別為被告卯○○、午○○ 所有，供作聯繫經營賭博場所與聚眾賭博事宜所使用之物等 情，業經其等於本院準備程序及調詢時坦承在卷（見本院卷 二第334頁、偵卷一第534-535頁），爰依刑法第38條第2項 前段規定，在被告卯○○、午○○所犯罪名項下宣告沒收之。二、按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；於全部或一部不 能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；前條犯罪所得及追 徵之範圍與價額，認定顯有困難時，得以估算認定之，刑法 第38條之1第1項前段、第3項、第38條之2第1項分別定有明 文。經查：
㈠、被告卯○○部分：
被告卯○○於本院準備程序時供稱：106年1月至5月底期間， 我向午○○共收取約20幾萬元，這包含我向他收取的虹橋小吃 店賭場租金還有公關費，我每次會跟午○○收1萬元租金和1萬 元公關費等語（見本院卷二第334頁），依其所述，其本案 出租虹橋小吃店予被告午○○使用作為賭博場所之犯罪所得1 次應為1萬元，且其全部向被告午○○收取之費用中，賭場租 金佔一半，而本案卷內尚乏相關證據足以計算被告卯○○實際 出租場地予被告午○○經營賭場之所得，故爰參照其供述，依 罪疑有利被告之估算方式，估計被告卯○○本案意圖營利聚眾 賭博犯罪之犯罪所得共為10萬元，且上開金額未據扣案，應 依刑法第38條之1第1項前段規定宣告沒收之，並依同條第3 項規定於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價 額。至被告卯○○向被告午○○、戊○○收取公關費部分，與其所 犯圖利聚眾賭博罪無關，並非本案犯罪所得，爰不予宣告沒 收或追徵（至於是否另構成詐欺取財罪，尚非本案起訴、審 理範圍，宜由檢察官另為適法之處理）。
㈡、被告午○○部分：
被告午○○於調詢及偵查時供述：我經營虹橋小吃店賭場一天 抽頭金多的話可以賺到幾10萬元，少的話就抽幾萬元，一週
有時經營3、4天，有時1、2天，有時好幾個月沒經營，我經 營賭場要是有做的時候，一個月包含欠賭債的在內大約有50 萬元收入等語（見偵卷五第287頁、偵卷一第558頁、本院卷 五第121頁），由其供述可知，被告午○○於本案犯罪期間並 非每日經營賭場，且經營日之收入亦非固定，依卷內證據尚 難認定被告午○○經營賭場之總日數或總獲利之精確數額，故 爰參照其供述，依罪疑有利被告之估算方式，估計被告午○○ 本案在虹橋小吃店賭場意圖營利聚眾賭博犯罪之犯罪所得共 為50萬元，且上開金額未據扣案，應依刑法第38條之1第1項 前段規定宣告沒收之，並依同條第3項規定於全部或一部不 能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。至被告午○○經營莒 光路賭場部分，依現存卷內證據，並無積極證據證明被告午 ○○因該部分犯罪獲有犯罪所得，即無宣告沒收或追徵其等犯 罪所得之餘地。
㈢、被告戊○○部分：
被告戊○○於本院準備程序時供述：我是和辰○○共同經營廣州 街275號2樓賭場，這段期間我的獲利大約是10萬元，因為沒 有每天經營等語（見本院卷二第197頁），而本案卷內尚乏 相關證據足以計算被告戊○○實際經營賭場之所得，故爰參照 其供述，依罪疑有利被告之估算方式，估計被告戊○○本案意 圖營利聚眾賭博犯罪之犯罪所得共為10萬元，且上開金額未 據扣案，應依刑法第38條之1第1項前段規定宣告沒收之，並 依同條第3項規定於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時 ，追徵其價額。
㈣、被告甲○○部分：
被告甲○○於本院準備及審理程序時供述：我向巫啟誠承租廣 州街172號3樓的場所做為賭場，當時收入多少我已經不記得 ，我們不是天天在開，一個月大概開10幾天，我的部分一天 可以分到6至7萬元，賭場還有其他股東，他們也會分走利潤 ，另外松江路賭場部分，我的薪水是一天3,000元，我也不 是每天都有去，是斷斷續續的，這段期間我的總收入大致上 是1、20萬等語（見本院卷二第482頁、本院卷六第430頁） ，而本案卷內尚乏相關證據足以計算被告甲○○實際經營賭場 與受雇擔任賭場門禁管制之所得，故爰參照其供述，依罪疑 有利被告之估算方式，估計被告甲○○就事實一㈣部分，犯罪 所得為240萬元（6萬元×10日×4個月），就事實一㈤部分，犯 罪所得為10萬元，且上開金額均未據扣案，應依刑法第38條 之1第1項前段規定宣告沒收之，並依同條第3項規定於全部 或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。乙、無罪部分：
壹、公訴意旨略以：
一、被告未○○前任臺北市政府警察局萬華分局（下稱萬華分局） 偵查小隊長，負責該分局第23刑責區（包含臺北市政府警察 局萬華分局桂林路派出所轄區內之富民里及青山里）查緝賭 博、色情、毒品或幫派等犯罪偵查工作，係依相關警察人事 法令服務於地方自治團體所屬機關，具有警察法、警察勤務 條例及刑事訴訟法所規定刑事案件偵查、犯罪預防等法定職 務權限，屬依法令服務於地方自治團體所屬機關而具有調查 犯罪職務權限之公務員。被告未○○明知被告卯○○、午○○有於 其轄區內虹橋小吃店舊址開設賭場，亦知悉被告戊○○有於其 轄區內之廣州街275號2樓開設賭場，而依刑事訴訟法第231 條第2項：「司法警察知有犯罪嫌疑者，應即開始調查，並 將調查之情形報告該管檢察官及司法警察官」、警察法第9 條第3款：「警察依法行使協助偵查犯罪職權」、警察勤務 條例6條第3項規定：「刑事、外事警察，得配合警勤區劃分 其責任區。」，同條例第11條第1款亦規定：「警察勤務方 式如下：一、勤區查察：於警勤區內，由警勤區員警執行之 ，以家戶訪查方式，擔任犯罪預防、為民服務及社會治安調 查等任務」，其對刑責區內所有不法情事，負調查、舉發、 取締之責。詎被告卯○○、午○○、戊○○為求渠等開設之賭場得 順利經營免遭警方取締，竟基於不具公務員身分對於公務員 違背職務行為交付賄賂之犯意聯絡，以被告未○○不舉發或取 締自己所經營之賭場等違背職務行為為對價，而分別為下列 犯行：
㈠、虹橋小吃店賭場部分：
105年底因虹橋小吃店結束營業，被告午○○遂與被告卯○○議 妥，欲承租該店舊址以開設天九牌賭場，惟被告午○○恐於該 址開設賭場遭轄區萬華分局員警查緝、取締，遂欲透過被告 卯○○向轄區員警探詢、表明願以每場次1萬元費用，換取不 予舉發及取締。被告卯○○遂於105年底某日，邀約被告未○○ 至臺北市○○區○○街0號「阿水鵝肉攤」，將上情告知被告未○ ○，被告未○○明知上開賭場係位於其刑責區內，其已知悉上 情，倘不予舉發或取締，係違背職務之行為，竟基於違背職 務收受賄賂之犯意，與被告卯○○達成期約，允諾以每場次1 萬元之代價，使被告午○○、卯○○得於虹橋小吃店址每週1至2 天開設天九牌賭場並抽頭以牟利。被告卯○○嗣再將上情回覆 被告午○○，並自106年1月起，由被告午○○將每場次1萬元之 賄款交付予被告卯○○，再由被告未○○每月不定期至被告卯○○ 位於臺北市○○區○○街00號住處以收取之，共計被告午○○、卯 ○○交付15萬元賄款予被告未○○，換取其不予舉發、取締其賭
場，因認被告未○○涉犯貪污治罪條例第4條第1項第5款違背 職務收受賄賂罪嫌；被告午○○、卯○○均涉犯貪污治罪條例第 11條第4項、第1項之不具公務員身份對於公務員關於違背職 務之行為交付賄賂罪嫌等語。
㈡、廣州街275號2樓賭場部分：
被告卯○○與被告戊○○本熟識，緣106年2、3月間，被告戊○○ 與辰○○共同開設坐落臺北市○○區○○街000號2樓職業賭場以營 利，被告卯○○知悉後，遂於106年4月6日後之幾日，主動向 被告戊○○稱其有打點黑白兩道之管道等語，被告戊○○遂允諾 以每場次4,000元之公關費交付被告卯○○，以換取其賭場不 受黑道圍事及轄區警員取締之利益。被告卯○○於一週後，趁 被告未○○至其臺北市萬華區雅江街住處時，遂將被告戊○○開 設賭場之地點告知未○○，並主動開價以每場次3,000元之費 用，換取被告未○○不予舉發或取締。詎被告未○○明知上開賭 場係位於其刑責區內，其已知悉上情，倘不予舉發或取締， 係違背職務之行為，竟仍基於違背職務收受賄賂之犯意，與 被告卯○○達成期約，允諾以每場次3,000元之代價，使被告 戊○○得於該址開設賭場並抽頭以牟利，而不為舉發及取締。 被告戊○○遂自106年5月起，交付被告卯○○每場次4,000元之 公關費，被告卯○○收受後，再由被告未○○分別於同年6月間 某日及同年7月間某日，至被告卯○○位於臺北市○○區○○街00 號住處以收取之，共計被告戊○○、卯○○交付6萬元賄款予被 告未○○，換取被告未○○不予舉發、取締其賭場，因認被告未 ○○涉犯貪污治罪條例第4條第1項第5款違背職務收受賄賂罪 嫌；被告戊○○、卯○○均涉犯貪污治罪條例第11條第4項、第1 項之不具公務員身份對於公務員關於違背職務之行為交付賄 賂罪嫌等語。
貳、按犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自須 經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須 經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據。倘法 院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知， 即無刑事訴訟法第154條第2項所謂「應依證據認定」之犯罪 事實之存在。因此，同法第308條前段規定，無罪之判決書 只須記載主文及理由。而其理由之論敘，僅須與卷存證據資 料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據 亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據 ，亦非不得資為彈劾證據使用。故無罪之判決書，就傳聞證 據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明（最高 法院100年度台上字第2980號判決意旨參照）。本院就上開 公訴意旨部分既認應為無罪之諭知（理由詳後述），所使用
之證據即不以具有證據能力者為限，故有關證據能力自毋庸 論敘。
參、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不 能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2項及第301條第1項分別定有明文。次按認定不利於被 告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事 實之認定時，即應為有利於被告之認定；又事實之認定，應 憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能 以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。而刑事訴訟法上所謂 認定犯罪事實之積極證據，係指適合於被告犯罪事實之認定 之積極證據而言，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在 內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通 常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者， 始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合 理之懷疑存在時，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有 疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定（ 最高法院82年度台上字第163號判決、76年台上字第4986號 、30年上字第816號等判例意旨參照）。另按被告或共犯（ 包括對向共犯）之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍 應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，刑事訴訟 法第156條第2項定有明文。共犯之自白，性質上仍屬被告之 自白，縱先後所述內容一致，或經轉換為證人而具結陳述， 仍屬不利己之陳述範疇，究非自白以外之其他必要證據，自 不足作為證明其所自白犯罪事實之補強證據。
肆、公訴意旨認被告未○○涉犯違背職務收受賄賂罪嫌，被告午○○ 、卯○○、戊○○涉犯不具公務員身分而對於公務員違背職務之 行為交付賄賂罪嫌，無非係以前揭被告於調詢及偵查中之供 述、證人即同案被告辰○○、辛○○於調詢及偵查中之證述、被 告卯○○於106年10月12日遭扣案之編號C1-11行動電話鑑識資 料1份、被告卯○○持用之門號0000000000號行動電話與被告 午○○持用之門號0000000000號行動電話於106年2月4日19時7 分39秒、同年3月3日16時6分11秒、同年3月9日17時20分21 秒之通訊監察譯文、被告卯○○持用之門號0000000000號行動 電話與證人庚○○持用之門號0000000000號行動電話於106年4 月3日18時45分41秒、同年4月6日17時56分16秒、與被告午○ ○於同年5月10日10時19分50秒之通訊監察譯文、被告卯○○持 用之門號0000000000號行動電話與同案被告己○○持用之門號 0000000000號行動電話於106年5月10日22時12分20秒之通訊 監察譯文、被告卯○○持用之門號0000000000號行動電話其餘 通訊監察譯文、被告未○○之扣案門號0000000000號行動電話
1支（扣押物編號：AW-3）、門號0000000000號行動電話1支 （扣押物編號：AX-2）、電腦資料光碟1片（扣押物編號AX- 3）、內政部警政署刑事警察局107年3月15日刑研字第10700 23719號函文暨數位鑑識報告及鑑識還原備份資料、本院106 年度聲搜字第2159號搜索票、106年度聲搜字第2495號搜索 票、107年度聲搜字第43號搜索票、法務部調查局北部地區 機動工作站及新北市調查處搜索扣押筆錄、本院106年度聲 監字第143號、106年度聲監續字第285號、第463號、第645 號、第790號、第920號、第1084號、第1209號、第1450號通 訊監察書影本、本院106年度聲監字第748號通訊監察書、10 6年度聲監續字第792號、第922號、第1086號、第1214號、 第1454號通訊監察書影本各1份為其主要論據。伍、訊據被告未○○堅詞否認有何違背職務收受賄賂犯行，辯稱： 我沒有在105年底跟卯○○在「阿水鵝肉攤」見面，我也沒有 跟卯○○討論過午○○要開賭場的事情，我不知道午○○開賭場在 虹橋小吃店，卯○○也沒有跟我說過要以每場1萬元代價請我 不要去查緝虹橋小吃店賭場；我不知道戊○○和辰○○有開設賭 場，106年4月間我沒有跟卯○○見過面，我只有在90幾年的時 候，有去過卯○○在雅江街的住處，106年我回萬華分局當小 隊長的時候就沒有去過了，卯○○沒有跟我講過要以每場3,00