臺灣臺中地方法院刑事判決 106年度訴字第1311號
公 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官
被 告 賴竑沅
選任辯護人 陳昭宜律師（法扶律師）
被 告 莊勝富
選任辯護人 謝宏偉律師（法扶律師）
上列被告等因殺人未遂案件，經檢察官提起公訴（106年度偵字
第13238號），本院判決如下：
主 文
賴竑沅、莊勝富共同犯傷害罪，均累犯，各處有期徒刑壹年貳月。扣案之甩棍壹支沒收之。
犯罪事實
一、賴竑沅於民國106年5月11日晚間10時24分許，在臺中市○區 ○○路000號建國郵局前，見廖本昇坐在人行道旁之樓梯階 梯上，因細故與廖本昇發生口角，心生不滿，遂邀莊勝富與 其一同前往理論。詎賴竑沅、莊勝富共同基於傷害他人身體 之犯意聯絡，由賴竑沅先手持金屬製伸縮警棍1支，朝坐在 階梯上之廖本昇頭、臉、肩部等處重擊毆打合計約4下，短 暫步行離開現場後又返回，持續持伸縮警棍對廖本昇揮舞毆 打，嗣廖本昇因受傷流血，起身欲離開現場之際；適賴仁德 從旁路過，賴竑沅、莊勝富誤以為賴仁德為廖本昇之友人且 欲上前助勢，遂由莊勝富手持工地搭建鷹架使用之金屬鐵條 1支，朝賴仁德之頭部、腿部重擊毆打，賴仁德遂跌坐在地 ，莊勝富仍持續以該鐵條毆打賴仁德之頭部、腿部等處，經 賴仁德舉起手臂在頭部旁阻擋後，莊勝富仍再持該鐵條毆打 賴仁德頭部約3下。廖本昇因而受有臉部多處擦挫傷、頭部 外傷腦部出血及右肩擦挫傷之傷害；賴仁德則受有右側大腦 創傷性出血、右側遠端尺骨開放性骨折、頭皮撕裂傷等傷害 。
二、案經賴仁德、廖本昇訴由臺中市政府警察局第一分局報告臺 灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力
一、證人賴仁德、廖本昇於警詢時之證述無證據能力： 證人即告訴人賴仁德、廖本昇於警詢中所為之陳述，係屬被 告以外之人於審判外之陳述，為傳聞證據，經被告莊勝富之 辯護人爭執該等陳述之證據能力，而證人賴仁德、廖本昇業 於本院審理期日到庭作證，其證述內容與先前於警詢之供述 並無重大歧異，亦無傳聞法則例外之適用，應認證人賴仁德 、廖本昇於警詢中之陳述，無證據能力。
二、證人賴仁德於偵查中之證述有證據能力：
1、按詰問權係指訴訟上當事人有在審判庭輪流詰問證人，以求 發現真實，辨明供述證據真偽之權利，其於現行刑事訴訟制 度之設計，係以刑事訴訟法第166條以下所規定之交互詰問 為實踐，屬於人證調查證據程序之一環；與證據能力係指符 合法律所規定之證據適格，而得成為證明犯罪事實存在與否 之證據適格，性質上並非相同。又未經被告詰問之被告以外 之人於審判外向法官所為之陳述，依刑事訴訟法第159條之1 第1項規定，得為證據；偵查中向檢察官所為之陳述，依同 條第2項規定，原則上屬於法律規定為有證據能力之傳聞證 據，於例外顯有不可信之情況，始否定其得為證據。是得為 證據之被告以外之人於審判外向法官、偵查中向檢察官所為 之陳述，雖因其陳述未經被告詰問，應認屬於未經合法調查 之證據，惟並非無證據能力而禁止使用，此項詰問權之欠缺 ，非不得於審判中由被告行使以補正，而完足為經合法調查 之證據（最高法院97年度台上字第356號判決意旨參照）。 而所謂「顯有不可信之情況」，則應依被告以外之人為陳述 時，是否出於真意、有無違法取供之情事等客觀上之環境或 條件而為判斷，故應就偵查筆錄製作之原因、過程及其功能 等加以觀察其信用性，據以判斷該傳聞證據是否有顯不可信 之情況，並非對其陳述內容之證明力如何加以論斷（最高法 院94年度台上字第629號判決意旨參照）。 2、被告莊勝富之辯護人雖爭執證人賴仁德於偵查中所為陳述之 證據能力，認該等證據未經被告及辯護人交互詰問，無證據 能力云云。惟查證人賴仁德於檢察官偵訊時所為之證述，係 以證人之身分，經檢察官告以具結之義務及偽證之處罰，並 由其具結，而於負擔偽證罪之處罰心理下所為，經具結擔保 其等證述之真實性，另該證人於檢察官訊問時之證述，並無 證據顯示係遭受強暴、脅迫、詐欺、利誘等外力干擾情形， 或在影響其等心理狀況，致妨礙其等自由陳述等顯不可信之 情況下所為，被告及辯護人亦未釋明顯有不可信之情況，且 於本院審理時，經以證人身分傳訊證人賴仁德到庭作證，進 行交互詰問，予以被告及辯護人對質詰問之機會，已保障被 告訴訟上之權利，本院亦提示上開偵訊時之筆錄及告以要旨 ，由檢察官、被告賴竑沅、莊勝富及渠等之辯護人依法辯論 ，完足證據調查之程序，是證人賴仁德於檢察官訊問時之證 述具有證據能力。
三、按刑事訴訟法第159條之5規定：「被告以外之人於審判外之 陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認
為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調 查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言 詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意」，其立法意 旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先 予排除，惟若當事人已放棄詰問或未聲明異議，基於證據資 料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，且強化言詞辯論原則 ，法院自可承認該傳聞證據例外擁有證據能力。查本判決下 列所引用未符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之4規定之 其餘傳聞證據，業經本院當庭直接提示而為合法之調查，且 檢察官、被告及其辯護人均表示對於證據能力沒有意見，同 意作為證據等語（見本院卷第頁、第至頁），本院審酌前開 證據作成或取得之狀況，並無非法或不當取證之情事，且與 待證事實具有關連性，認為以之作為證據應屬適當，揆諸上 開規定，自均具有證據能力。
四、又本判決下列所引用之其餘非供述證據，並無證據證明係實 施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序所取得，依同法第 158條之4規定之反面解釋，亦均具有證據能力。貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由
一、上開犯罪事實，業據被告賴竑沅、莊勝富於警詢、偵訊、本 院訊問、準備及審理程序時均坦承不諱（見偵卷第48至49、 51至53、141、144至145頁、本院卷第32至35、88至92、247 頁背面），核與證人即告訴人廖本昇、賴仁德於偵訊、本院 審理期日證述之內容大致相符（見偵卷第160頁背面至161頁 背面、本院卷第223頁背面至241頁背面），復經本院於106 年8月9日審理期日當庭勘驗現場監視器錄影光碟屬實，有本 院勘驗筆錄在卷可稽（見本院卷第221頁背面至222頁背面、 偵卷卷末之光碟存放袋），並有員警106年5月12日職務報告 、指認犯罪嫌疑人紀錄表、指認照片、被指認人相片真實姓 名對照表（廖本昇指認賴竑沅）、澄清綜合醫院診斷證明書 （賴仁德）、中國醫藥大學附設醫院診斷證明書（廖本昇） 、現場監視器錄影畫面擷取照片、現場及被害人傷勢照片、 被告賴竑沅所使用之伸縮警棍照片、被告莊勝富棄置鐵條之 地點照片、指認犯罪嫌疑人紀錄表、指認照片、被指認人相 片真實姓名對照表（賴仁德指認賴竑沅、莊勝富）、臺中市 政府警察局第一分局所扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物 品收據（受執行人：賴竑沅）、臺中市政府警察局第一分局 所扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據（受執行人： 莊勝富）、賴仁德提出之澄清綜合醫院出院摘要及照護計畫 、澄清綜合醫院106年7月6日澄高字第1060268號函檢送賴仁 德相關病歷資料、中國醫藥大學附設醫院106年7月27日院醫
事字第1060008837號函檢送廖本昇病歷影本等在卷可佐（見 偵卷第46、58至60、80至103、109、166至170頁、本院卷第 129至153、156、170至203頁），復有扣案之伸縮警棍1支、 鐵條1支可資佐證；經員警採集扣案之伸縮警棍、鐵條上之 血跡，將該血跡棉棒送鑑驗結果：採自鐵條上之棉棒血跡與 被害人賴仁德之DNA-STR型別相符、採自甩棍（即伸縮警棍 ）上之棉棒血跡與被害人廖本昇之DNA-STR型別相符等節， 亦有臺中市政府警察局第一分局106年6月14日中市警一分偵 第字0000000000號函檢送證物採驗報告暨DNA鑑定書（含證 物採驗報告、臺中市政府警察局第一分局採驗報告書、證物 採驗照片、刑事案件證物採驗紀錄表）、臺中市政府警察局 106年6月8日中市警鑑字第1060044526號鑑定書附卷可憑（ 見本院卷第65至73）。
二、至公訴意旨認本案被告二人具有殺人之不確定故意，無非係 以被告二人以金屬製硬物猛擊頭部可能造成人死亡之結果及 被告二人於毆打告訴人二人之過程中曾稱：「給你死」等語 ，惟按殺人與傷害之區別，應以有無殺意為斷，其受傷之多 寡及是否為致命部位，有時雖可藉為認定有無殺意之心證， 究不能據為絕對標準；至有無殺意，以行為人於下手時有無 決意取被害人生命為準，以戕害他人生命之故意，著手於刺 殺之實行而未發生死亡之結果，為殺人未遂；倘無使人喪失 生命之故意，僅在使其身體、健康受到傷害，則為傷害罪， 二罪皆發生傷害之結果，只其主觀犯意及身體傷害程度不同 而已，審理事實之法院，應就案內一切證據，詳查審認，視 其犯罪之動機、殺傷之次數、所殺傷部位、傷勢程度、犯後 態度等綜合判斷，俾為認定（最高法院18年上字第130號判 例、84年度台上字第3179號、85年度台上字第5611號、94年 度台上字第6857號判決意旨參照）。是行為人於行為當時， 主觀上是否有殺人之故意，除應斟酌其使用之兇器種類、攻 擊之部位、行為時之態度、表示外，尚應深入觀察行為人與 被害人之關係、衝突之起因、行為當時所受之剌激、下手力 量之輕重、被害人受傷之情形及行為人事後之態度等各項因 素綜合判斷。經查：
(一)本案被告二人與告訴人二人均為居無定所之遊民，除被告二 人原即互相認識外，被告二人與告訴人二人、告訴人二人彼 此間素不相識，為被告賴竑沅所供陳在卷（見本院卷第34頁 背面），亦據告訴人指述明確（見偵卷第160至161頁、本院 卷第230頁背面、234頁背面），則被告二人與告訴人二人間 無夙怨仇隙，被告二人顯無必置告訴人二人於死地之深仇大 恨，難認被告二人有殺害告訴人二人之犯罪動機。
(二)再觀之現場監視器錄影畫面所示（見本院卷第221頁背面至2 22頁背面），事發當時告訴人廖本昇係坐在較低矮之樓梯階 梯上，被告賴竑沅則係面對廖本昇站在其前方，則依賴竑沅 居於高處、廖本昇居於低處之相對位置，賴竑沅持伸縮警棍 毆打廖本昇時，因廖本昇所在位置較低，勢必會傷及其頭、 臉、肩部等身體上半部之部位，此參廖本昇所受為「臉部多 處擦挫傷、頭部外傷腦部出血及右肩擦挫傷」等傷害，即足 認賴竑沅持伸縮警棍由上往下揮舞毆打廖本昇時，並非僅針 對其頭部攻擊毆打，是自不能僅憑廖本昇之頭部受有嚴重傷 勢，即逕認被告賴竑沅有致死之意，且賴竑沅於毆打廖本昇 之期間，其數度有對廖本昇叫囂、挑釁之舉動，並曾短暫離 開現場，實非無間斷的持續毆打廖本昇，佐以案發當時廖本 昇始終坐在階梯上，未持任何工具或武器，其在遭賴竑沅毆 打後，亦僅曾以手勢對賴竑沅揮手欲阻止賴竑沅再繼續毆打 ，於此情形下，賴竑沅主觀上是否有萌生殺人犯意，即非無 疑，而嗣後廖本昇自階梯上起身欲離開現場，被告二人均未 阻止其離去，亦未再上前追打廖本昇，且廖本昇遭毆傷後， 並未失去意識，此由廖本昇仍可自行自階梯上起身離去，其 就醫時之意識狀態為清醒等節可佐（見本院卷第178頁，中 國醫藥大學附設醫院急診護理紀錄）；另案發當時，被告二 人係因誤以為告訴人賴仁德為告訴人廖本昇之友人且欲上前 助勢，始由被告莊勝富手持鐵條，毆打告訴人賴仁德，難認 被告二人對賴仁德即因此生有殺人之故意或不確定故意，而 莊勝富係持鐵條毆打賴仁德之頭部及腿部，非僅集中毆打其 頭部位置，嗣賴仁德因受傷倒地後，因此時莊勝富係站立於 高處，其改為由上往下揮舞鐵條毆打之方式，而致賴仁德之 頭部因之受有嚴重之傷害，亦難以此逕認被告莊勝富有致告 訴人賴仁德於死之意。否則，苟被告二人對告訴人二人存有 殺人之直接故意或不確定故意，以案發當時告訴人二人均手 無寸鐵、頭部又已受有嚴重傷勢、被告二人則分持伸縮警棍 及鐵條而居於絕對優勢之情形下，於告訴人廖本昇獨自步行 欲離開現場、賴仁德跌倒在地、受傷之際，被告二人大可持 續甚或合力攻擊當時幾乎無反擊能力之告訴人二人，如此， 顯能致告訴人二人於死地，然被告二人於見到告訴人二人均 頭破血流、無反擊能力時，即停手作罷，無繼續窮追猛打之 舉，堪認被告二人所辯：僅係想要給告訴人一點教訓，沒有 想要殺人的犯意等語，並非全然不可採。
(三)雖告訴人賴仁德於偵訊及本院審理時均稱，伊在現場有聽到 被告說要「給伊死」等語，惟衡諸常情，一般人處於械鬥之 情狀下，率爾脫口而出者，多非善言，且一般人傷害他人、
意在教訓時，為助長自己氣勢而出言恫嚇之情形，屢見不鮮 ，然其真意多僅止於虛張聲勢以威嚇對方，縱認被告在現場 曾對告訴人賴仁德口出「給你死」等語，實難以此逕認被告 二人確有戕害告訴人二人生命之故意，尚不得僅憑被告或曾 因一時衝動而口出前開言語，推認被告二人主觀上存有殺人 之犯意。
(四)綜上所述，本院審酌被告二人與告訴人二人素不相識，並無 重大恩怨，縱因細故對告訴人有所不滿，衡情斷無忽然驟生 殺機，非致告訴人二人於死不可之動機及本案案發情狀、經 過、被告二人當時舉動、下手情形、行為時之態度等情，尚 不足認定被告二人持伸縮警棍、鐵條毆打告訴人二人時係基 於殺人之意思而為之，揆諸首開說明，自難遽以殺人未遂之 罪責相繩，公訴意旨認被告二人上開行為係基於殺人之犯意 而為之，尚嫌速斷，容有誤會。從而，被告應係以傷害之意 思而為此部分行為等情，應堪認定。
三、綜上所述，足徵被告二人前揭自白均與事實相符。本案事證 明確，被告二人傷害犯行，洵堪認定，應依法論科。四、被告賴竑沅於105年間曾因恐嚇取財得利案件，經本院105年 度簡字第233號判決判處有期徒刑5月確定，並於106年2月9 日執行完畢；被告莊勝富前於101年間因公共危險案件，經 本院以101年度交訴字第270號判決處有期徒刑7月、4月，應 執行有期徒刑9月確定，於102年5月23日入監執行，指揮書 執畢日期為103年2月22日，並接續執行其前因過失傷害案件 ，遭判處拘役50日之刑期（拘役期間103年2月23日至同年4 月13日），於103年4月13日縮刑期滿執行完畢。此有臺灣高 等法院被告前案紀錄表在卷可參，被告二人受徒刑之執行完 畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，均為累犯 ，均依刑法第47條第1項之規定，應加重其刑。五、核被告賴竑沅、莊勝富所為均係犯刑法第277條第1項之傷害 罪。被告二人就上開犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應論以 共同正犯。公訴意旨認被告二人涉犯同法第271條第2項、第 1項殺人罪未遂罪嫌，容有未洽，已如前述，惟其基本社會 事實同一，爰依法變更起訴法條。被告二人分持伸縮警棍、 鐵條先後數次毆打告訴人廖本昇、賴仁德之身體，空間緊密 ，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間 差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之 接續施行，為包括之一行為予以評價，較為合理，均屬接續 犯；又被告二人傷害告訴人二人之身體，因具有時間及空間 上之重疊關係，應均係出於同一犯罪決意所為，足認被告上 開行為具有局部之同一性，依一般社會通念，無從予以切割
而為評價，應屬一行為而觸犯數罪名，為想像競合犯，應依 刑法第55條前段之規定，從一重論以一個傷害罪處斷。六、爰審酌被告賴竑沅、莊勝富二人與告訴人二人互不相識，僅 因細故，竟分別持伸縮警棍及鐵條毆打告訴人二人，致告訴 人廖本昇受有臉部多處擦挫傷、頭部外傷腦部出血及右肩擦 挫傷之傷害；賴仁德受有右側大腦創傷性出血、右側遠端尺 骨開放性骨折、頭皮撕裂傷等傷害，告訴人二人並均因此住 院多日，損害非輕，兼衡被告二人之犯罪動機、手段、未能 與告訴人二人達成和解，被告賴竑沅自述國中畢業，原本在 做土水，經濟狀況貧困，之前也是街友，被告莊勝富自述國 中畢業，做車床，經濟狀況貧困，不想讓家裡負擔之生活狀 況（見本院卷第252頁正反面），犯後均能坦承犯行等一切 情狀，分別量處如主文所示之刑，以示懲儆。又扣案之伸縮 警棍1支為被告賴竑沅所有，供被告二人本案犯罪所用之物 ，業據被告賴竑沅供述明確（見本院卷第243頁背面），本 於共犯責任共同原則，應依刑法第38條第2項規定，在被告 二人共犯本案罪責項下均宣告沒收之。另扣案之鐵條1支雖 為被告本案犯罪所用之物，然該鐵條為被告莊勝富拾得，非 屬其所有之物，業據其供陳明確（見本院卷第243頁背面） ，爰不予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，刑法第277條第1項前段、第28條、第47條第1項、第55條前段、第38條第2項，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官陳永豐到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 8 月 30 日
刑事第十三庭 審判長法 官 李秋娟
法 官 許月馨
法 官 陳怡珊
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 許千士
中 華 民 國 106 年 8 月 30 日
附錄本案論罪科刑法條：
中華民國刑法第277條
（普通傷害罪）
傷害人之身體或健康者，處 3 年以下有期徒刑、拘役或 1 千元
以下罰金。
犯前項之罪因而致人於死者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑；致重傷者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑。