臺灣彰化地方法院民事判決
111年度簡上字第154號
上 訴 人 梁永隆
被上訴人 林炎輝
梁忠世
梁芳瑩
梁侯澤
梁侯杰
陳林碧玉
陳綉雲
林政任
林政嘉
林政坤
林政寬
林芓宏（即林均品）
林皆宏
林文卿
林寶蓮
林素華
劉俊良(兼林雪梨之承受訴訟人)
劉俊廷(兼林雪梨之承受訴訟人)
劉靜文(兼林雪梨之承受訴訟人)
周林念紅（即周林銀花，兼林雪梨之承受訴訟人）
林英蓉（兼林雪梨之承受訴訟人）
林秀嫻（即林泳嫻，兼林雪梨之承受訴訟人）
林江慎（兼林雪梨之承受訴訟人）
黃如琴即林木山之遺產管理人
林錦銅(兼林雪梨之承受訴訟人)
吳俊芳
吳俊委（即吳濬憲）
吳佳貞
林玉娟
林茂森（即林鳳陽）
許振福
許振昌
黃許玉花
許玉珠
許易雯
許玉美
施孔慨
施純情
施滾
施美雲
施美華
施源卿
莊施阿煩
鍾施金枝
施阿悦
林梁樟
鐘梁榴
梁盧雪霞
梁竣傑
余素瑩
余國卿
梁高賓（兼梁林夜合之承受訴訟人）
梁高僑（兼梁林夜合之承受訴訟人）
梁馨文（即梁玉蟾，兼梁林夜合之承受訴訟人）
梁琬玲（即梁琬聆，兼梁林夜合之承受訴訟人）
梁松雄
梁惠玲
梁淑玲
梁永謀
梁榮德
梁尚豐（即梁榮芳）
黃子芸律師即梁棟樑之遺產管理人
梁棟勲
梁鴻瑤
張梁玉美
梁林糖
許黃麗華
許弘興
林志凱
黃富國(即黃許玉枝之承受訴訟人)
黃瀞慧(即黃許玉枝之承受訴訟人)
黃泉瑀(即黃許玉枝之承受訴訟人)
黃啓銜(即黃許玉枝之承受訴訟人)
黃志明(即黃許玉枝之承受訴訟人)
林濰銨（即林俐吟，兼林雪梨之承受訴訟人）
林淂維(兼林雪梨之承受訴訟人)
李綉女(即林水上之承受訴訟人)
林炳祥(即林水上之承受訴訟人)
林炳堯(即林水上之承受訴訟人)
林梅婷(即林水上之承受訴訟人)
上列當事人間請求塗銷抵押權事件，上訴人對於中華民國111年9
月29日本院第一審判決（110年度彰簡字第49號）提起上訴，本
院不經言詞辯論，判決如下：
主 文
原判決廢棄，發回本院彰化簡易庭。
事 實
一、上訴意旨略以：
原判決認定被上訴人梁惠玲已於本件訴訟前死亡，無非係以 駐日本代表處之函文為據，惟被上訴人梁惠玲之戶籍謄本並 無死亡記事，而上開函文僅記載：「...本處嗣接獲自稱梁 女婆婆之岡田女士來電表示，媳婦梁惠玲及兒子已分別於20 09年及2013年過世等語」，並未檢附經該代表處認證之梁惠 玲死亡證明書或日本國政府出具並經駐日代表處認證之梁惠 玲除戶戶籍謄本，則梁惠玲是否已真正死亡自有再詳究之必 要，原判決僅憑一通自稱為梁惠玲婆婆之來電即認定梁惠玲 已於起訴前死亡，未免率斷，爰依法上訴，並聲明：（一） 被上訴人梁忠世、梁芳瑩、梁侯澤、梁侯杰應就被繼承人梁 林美所遺如附表一編號1所示之抵押權辦理繼承登記。（二 ）被上訴人林芓宏、林皆宏應就被繼承人林江南所遺如附表 一編號2所示之抵押權辦理繼承登記。（三）被上訴人劉俊 良、劉俊廷、劉靜文應就被繼承人林麗花所遺如附表一編號 3所示之抵押權辦理繼承登記。（四）被上訴人黃如琴即林 木山之遺產管理人應就被繼承人林木山所遺如附表一編號4 所示之抵押權辦理繼承登記。（五）被上訴人梁惠玲、梁淑 玲、梁永謀、梁榮德、梁尚豐、黃子芸律師即梁棟樑之遺產 管理人、梁棟勲、梁鴻瑤、張梁玉美應就被繼承人梁林邁所 遺如附表一編號5所示之抵押權辦理繼承登記。（六）被上 訴人黃子芸律師即梁棟樑之遺產管理人應就被繼承人梁棟樑 所遺如附表一編號6所示之抵押權辦理繼承登記。（七）被 上訴人黃富國、黃瀞慧、黃泉瑀、黃啓銜、黃志明應就被繼 承人黃許玉枝所遺如附表一編號7所示之抵押權辦理繼承登
記。（八）被上訴人梁高賓、梁高僑、梁馨文、梁琬玲應就 被繼承人梁林夜合所遺如附表一編號8所示之抵押權辦理繼 承登記。（九）被上訴人李綉女、林炳祥、林炳堯、林梅婷 應就被繼承人林水上所遺如附表一編號9所示之抵押權辦理 繼承登記。（十）被上訴人林江慎、林濰銨、林淂維、林錦 銅、劉俊良、劉俊廷、劉靜文、周林念紅、林英蓉、林秀嫻 應就被繼承人林雪梨所遺如附表一編號10所示之抵押權辦理 繼承登記。（十一）被上訴人林炎輝等80人應將如附表二所 示之抵押權予以塗銷。
二、按表意人非因自己之過失，不知相對人之姓名、居所者，得 依民事訴訟法公示送達之規定，以公示送達為意思表示之通 知，民法第97條定有明文。次按民事訴訟法第149條第1項第 1款規定：當事人應為送達之處所不明者，受訴法院得依聲 請，准為公示送達。所謂「應為送達之處所不明者」，係指 已用相當之方法探查，仍不知其應為送達之處所者而言。除 確知受送達人已亡故無從送達，否則即應依上開規定為公示 送達。又當事人能力之有無不問訴訟程度如何，或當事人間 是否有所爭執，法院均得依職權調查之；在有證據足資證明 相對人確已死亡或依法為死亡宣告之判決前，尚不能謂相對 人已死亡而無當事人能力（最高法院98年度台抗字第957號 、99年度台抗字第841號裁定參照）
三、經查，梁惠玲於民國00年00月00日出生，於90年7月30日因 特殊記事遷出國外，個人基本資料在卷可參，經原審調閱入 出境查詢結果瀏覽，梁惠玲於88年7月5日出境後即未再入境 （見原審卷二第29頁）。原審於109年11月5日函詢外交部領 事事務局查詢梁惠玲登記之國外地址，再於110年12月23日 囑託駐日代表處查詢梁惠玲是否尚生存，如已死亡請提供死 亡日期等相關證明資料，駐日本代表處於111年3月8日函覆 僅稱接獲自稱梁女婆婆之岡田女士表示梁惠玲已經死亡等語 （見原審卷二第49至51、157至159、169、185至186頁）， 並未檢附任何證明文件。本院復於111年11月30日再次函囑 駐日代表處查詢梁惠玲已死亡之相關資料，如已死亡請提供 繼承人相關資料，經駐日代表處於112年1月18日函復稱「本 處已於上年12月21日再次寄送明信片至臺灣彰化法院指定之 地址，惟迄未接獲任何回覆」，則梁惠玲於遷出國外後，無 法確知其已死亡，本件復查無其他證據證明梁惠玲業已死亡 ，尚不能謂其已死亡而無當事人能力。而上訴人業已聲請對 梁惠玲為對國外地址送達，如送達不到即聲請對國外公示送 達（見原審卷二第97至99頁），堪認上訴人非因自己過失而 不知梁惠玲實際在國外之住居所，原審僅以上開駐日代表處
之函文，即認梁惠玲於起訴前已死亡，上訴人仍以已死亡之 梁惠玲為被告，其起訴並非合法，而上訴人對其餘被上訴人 訴請塗銷抵押權，顯未對系爭抵押權全體公同共有人為之， 其當事人適格顯有欠缺，且已命補正仍未補正，遽為對上訴 人不利之判決，尚嫌速斷。原審前開訴訟程序有重大瑕疵， 且影響當事人審級利益，又本件顯無法經兩造全體同意而由 第二審法院自為判決，故上訴意旨指摘原判決不當，求予廢 棄，非無理由，爰依民事訴訟法第451條第1項、第453條規 定將原判決廢棄發回原審法院更為審理，以維兩造審級之利 益。
四、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第436條之1第 3項、第451條第1項、第453條，判決如主文。 中 華 民 國 112 年 2 月 23 日 民事第一庭 審判長法 官 陳弘仁
法 官 歐家佑
法 官 范馨元
以上正本係照原本作成。
本件不得上訴。
中 華 民 國 112 年 2 月 23 日 書記官 卓千鈴
【附表一】
編號 土地坐落 所有權人 抵押權登記內容 1 彰化縣○○鄉○○段000地號 梁永隆（登記次序0087） 登記次序：0000-000。 權利種類：普通抵押權。 收件年期：民國101年。 字號：鹿登資字第052066號。 登記日期：民國101年9月24日。 登記原因：法定。 權利人：梁林美。 債權額比例：公同共有26775分之3441。 擔保債權總金額：新臺幣（下同）26,775元。 擔保債權種類及範圍：擔保中華民國99年12月31日本院彰化簡易庭98年度彰簡更字第2號民事判決共有物分割所生之金錢補償。 債務人及債權額比例：梁敬塗，債務額比例全部。 權利標的：所有權。 標的登記次序：0087。 設定權利範圍：全部。 設定義務人：梁敬塗。 2 同上 同上 登記次序：0000-000。 權利種類：普通抵押權。 收件年期：民國101年。 字號：鹿登資字第052066號。 登記日期：民國101年9月24日。 登記原因：法定。 權利人：林江南。 債權額比例：公同共有26775分之3441。 擔保債權總金額：26,775元。 擔保債權種類及範圍：擔保中華民國99年12月31日本院彰化簡易庭98年度彰簡更字第2號民事判決共有物分割所生之金錢補償。 債務人及債權額比例：梁敬塗，債務額比例全部。 權利標的：所有權。 標的登記次序：0087。 設定權利範圍：全部。 設定義務人：梁敬塗。 3 同上 同上 登記次序：0000-000。 權利種類：普通抵押權。 收件年期：民國101年。 字號：鹿登資字第052066號。 登記日期：民國101年9月24日。 登記原因：法定。 權利人：林麗花。 債權額比例：公同共有26775分之3441。 擔保債權總金額：26,775元。 擔保債權種類及範圍：擔保中華民國99年12月31日本院彰化簡易庭98年度彰簡更字第2號民事判決共有物分割所生之金錢補償。 債務人及債權額比例：梁敬塗，債務額比例全部。 權利標的：所有權。 標的登記次序：0087。 設定權利範圍：全部。 設定義務人：梁敬塗。 4 同上 同上 登記次序：0000-000。 權利種類：普通抵押權。 收件年期：民國101年。 字號：鹿登資字第052066號。 登記日期：民國101年9月24日。 登記原因：法定。 權利人：林木山。 債權額比例：公同共有26775分之3441。 擔保債權總金額：26,775元。 擔保債權種類及範圍：擔保中華民國99年12月31日本院彰化簡易庭98年度彰簡更字第2號民事判決共有物分割所生之金錢補償。 債務人及債權額比例：梁敬塗，債務額比例全部。 權利標的：所有權。 標的登記次序：0087。 設定權利範圍：全部。 設定義務人：梁敬塗。 5 同上 同上 登記次序：0000-000。 權利種類：普通抵押權。 收件年期：民國101年。 字號：鹿登資字第052066號。 登記日期：民國101年9月24日。 登記原因：法定。 權利人：梁林邁。 債權額比例：公同共有26775分之3441。 擔保債權總金額：26,775元。 擔保債權種類及範圍：擔保中華民國99年12月31日本院彰化簡易庭98年度彰簡更字第2號民事判決共有物分割所生之金錢補償。 債務人及債權額比例：梁敬塗，債務額比例全部。 權利標的：所有權。 標的登記次序：0087。 設定權利範圍：全部。 設定義務人：梁敬塗。 6 同上 同上 登記次序：0000-000。 權利種類：普通抵押權。 收件年期：民國101年。 字號：鹿登資字第052066號。 登記日期：民國101年9月24日。 登記原因：法定。 權利人：梁棟樑。 債權額比例：公同共有26775分之3441。 擔保債權總金額：26,775元。 擔保債權種類及範圍：擔保中華民國99年12月31日本院彰化簡易庭98年度彰簡更字第2號民事判決共有物分割所生之金錢補償。 債務人及債權額比例：梁敬塗，債務額比例全部。 權利標的：所有權。 標的登記次序：0087。 設定權利範圍：全部。 設定義務人：梁敬塗。 7 同上 同上 登記次序：0000-000。 權利種類：普通抵押權。 收件年期：民國101年。 字號：鹿登資字第052066號。 登記日期：民國101年9月24日。 登記原因：法定。 權利人：黃許玉枝。 債權額比例：公同共有26775分之3441。 擔保債權總金額：26,775元。 擔保債權種類及範圍：擔保中華民國99年12月31日本院彰化簡易庭98年度彰簡更字第2號民事判決共有物分割所生之金錢補償。 債務人及債權額比例：梁敬塗，債務額比例全部。 權利標的：所有權。 標的登記次序：0087。 設定權利範圍：全部。 設定義務人：梁敬塗。 8 同上 同上 登記次序：0000-000。 權利種類：普通抵押權。 收件年期：民國101年。 字號：鹿登資字第052066號。 登記日期：民國101年9月24日。 登記原因：法定。 權利人：梁林夜合。 債權額比例：公同共有26775分之3441。 擔保債權總金額：26,775元。 擔保債權種類及範圍：擔保中華民國99年12月31日本院彰化簡易庭98年度彰簡更字第2號民事判決共有物分割所生之金錢補償。 債務人及債權額比例：梁敬塗，債務額比例全部。 權利標的：所有權。 標的登記次序：0087。 設定權利範圍：全部。 設定義務人：梁敬塗。 9 同上 同上 登記次序：0000-000。 權利種類：普通抵押權。 收件年期：民國101年。 字號：鹿登資字第052066號。 登記日期：民國101年9月24日。 登記原因：法定。 權利人：林水上。 債權額比例：公同共有26775分之3441。 擔保債權總金額：26,775元。 擔保債權種類及範圍：擔保中華民國99年12月31日本院彰化簡易庭98年度彰簡更字第2號民事判決共有物分割所生之金錢補償。 債務人及債權額比例：梁敬塗，債務額比例全部。 權利標的：所有權。 標的登記次序：0087。 設定權利範圍：全部。 設定義務人：梁敬塗。 10 同上 同上 登記次序：0000-000。 權利種類：普通抵押權。 收件年期：民國101年。 字號：鹿登資字第052066號。 登記日期：民國101年9月24日。 登記原因：法定。 權利人：林雪梨。 債權額比例：公同共有26775分之3441。 擔保債權總金額：26,775元。 擔保債權種類及範圍：擔保中華民國99年12月31日本院彰化簡易庭98年度彰簡更字第2號民事判決共有物分割所生之金錢補償。 債務人及債權額比例：梁敬塗，債務額比例全部。 權利標的：所有權。 標的登記次序：0087。 設定權利範圍：全部。 設定義務人：梁敬塗。
【附表二】
土地坐落 所有權人 抵押權登記內容 彰化縣○○鄉○○段000地號 梁永隆（登記次序0087） 登記次序：0000-000至0000-000。 權利種類：普通抵押權。 收件年期：民國101年。 字號：鹿登資字第052066號。 登記日期：民國101年9月24日。 登記原因：法定。 權利人：林炎輝、林水上(已歿)、梁林美(已歿)、陳林碧玉、陳綉雲、林政任、林政嘉、林政坤、林政寬、林江南(已歿)、林文卿、林寶蓮、林素華、林雪梨(已歿)、林麗花(已歿)、周林念紅、林英蓉、林秀嫻、林江慎、林木山(已歿)、林錦銅、吳俊芳、吳俊委、吳佳貞、林玉娟、林茂森、許振福、許振昌、許玉珠、黃許玉枝(已歿)、黃許玉花、許易雯、許玉美、施孔慨、施純情、施滾、施美雲、施美華、施源卿、莊施阿煩、鍾施金枝、施阿悅、林梁樟、鐘梁榴、梁盧雪霞、余素瑩、余國卿、梁竣傑、梁林夜合(已歿)、梁高賓、梁高僑、梁馨文、梁琬玲、梁松雄、梁林邁(已歿)、梁林糖、梁惠玲、梁淑玲、梁永謀、梁榮德、梁尚豐、梁棟樑(已歿)、梁棟勲、梁鴻瑤、張梁玉美、許黃麗華、許弘興、林志凱。 債權額比例：公同共有26775分之3441。 擔保債權總金額：新臺幣（下同）26,775元。 擔保債權種類及範圍：擔保中華民國99年12月31日本院彰化簡易庭98年度彰簡更字第2號民事判決共有物分割所生之金錢補償。 債務人及債權額比例：梁敬塗，債務額比例全部。 權利標的：所有權。 標的登記次序：0087。 設定權利範圍：全部 設定義務人：梁敬塗 其他登記事項： （一般註記事項）主登記次序1-1至1-68公同共有。（一般註記事項）債務人梁敬塗應補償原告梁炳春4122元、梁連科之繼承人3441元、梁敦煌6801元、梁樹枝6205元、梁陽明6206元。