臺灣宜蘭地方法院刑事判決
111年度智簡上字第2號
上 訴 人
即 被 告 彭清和
上列上訴人即被告因違反著作權法等案件，不服本院於中華民國
111年10月18日所為111年度智簡字第4號第一審刑事簡易判決（
偵查案號：111年度偵字第2037號），提起上訴，本院管轄之第
二審合議庭改依通常程序審理並自為第一審判決如下：
主 文
原判決撤銷。
彭清和犯著作權法第九十一條之一第二項之散布侵害著作財產權之重製物罪，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
扣案如附表一所示之物均沒收；扣案之犯罪所得新臺幣壹仟元沒收；未扣案之犯罪所得新臺幣伍仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
犯罪事實
一、彭清和明知如附表一所示之商標註冊/審定號之商標字樣、 圖樣，分別係如附表一所示之商標權人向我國經濟部智慧財 產局申請註冊登記取得商標權，於專用期限內，指定使用於 附表一所示之商品或服務上，現均仍在附表一所示之商標權 專用期限內，非經商標權人之同意或授權，不得於指定之同 一或類似商品使用相同或近似於註冊商標之商標圖樣，亦不 得明知為上開商品而為販賣、意圖販賣而陳列、持有；亦明 知如附表二所示之遊戲程式，係日商任天堂株式會社（下稱 任天堂公司）享有著作財產權之電腦程式著作，依我國著作 權法第4 條第2 款及世界貿易組織（WTO ）「與貿易有關之 智慧財產權協定」（Trade Related Aspect of Intellectu al Property Rights , including Trade in Counterfeit Goods ，簡稱「TRIPS 」）之規定，均屬受我國著作權法保 護之著作，非經任天堂公司之同意或授權，不得擅自散布侵 害著作財產權之重製物，亦不得意圖散布而公開陳列或持有 。詎彭清和竟基於販賣仿冒商標商品及散布侵害著作財產權 之重製物之犯意，未得如附表一、二所示權利人之同意或授 權，接續於民國109年10月初至同年11月17日中午12時21分 許為警察查獲時止，在宜蘭縣○○鎮○○路00○0號「可可萊」選 物販賣機店，以經營選物販賣機臺之方式陳列仿冒上開商標
及侵害他人電腦程式著作財產權之商品，供不特定顧客投幣 操作機器手臂夾取而販賣之，以此方式侵害如附表一所示公 司之商標權及附表二所示公司之著作財產權。嗣警於109年1 1月17日中午12時21分許、12時57分許，持本院核發之搜索 票至上址及彭清和住所執行搜索，並扣得如附表一所示之物 ，復將扣得之物送請鑑定，確認如附表一所示之物確屬仿冒 商標之商品，且如附表一編號2所示之物內含如附表二所示 侵害著作財產權之重製物，因而查悉上情。
二、案經德商尼西有限公司、日商任天堂株式會社訴由內政部警 政署保安警察第二總隊移送臺灣宜蘭地方檢察署檢察官偵查 後聲請簡易判決處刑。
理 由
壹、程序部分
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據。又按被告以外之人於審判外之陳述， 雖不符合前4 條（即刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之 4）之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審 酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得 為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有 第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲 明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159條第1項、 第159條之5分別定有明文。本案檢察官及被告彭清和於本院 言詞辯論終結前，對卷內被告以外之人於審判外之陳述，於 本院準備程序及審理時均表示無意見而同意有證據能力（見 本院111年度智簡上字2號卷《下稱本院智簡上卷》第59頁至第 61頁、第101頁至第110頁），且迄至言詞辯論終結前亦未再 聲明異議，經本院審酌該等證據之形成情況，核無違法取證 或其他瑕疵，認以之作為本案認定事實之依據應屬適當，依 刑事訴訟法第159條之5規定，有證據能力。二、至其餘非供述證據部分，本院查無有何違反法定程序取得之 情形，復經本院於審理中踐行證據調查程序，依刑事訴訟法 第158條之4之反面解釋，認有證據能力。
貳、實體部分
一、認定事實所憑證據及理由：
(一)上開犯罪事實，業據被告於本院準備程序、審理時坦承不諱 （見本院智簡上卷第58頁、第108頁），並有本院109年度聲 搜字第518號搜索票、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、現 場及扣案物照片、通聯調閱查詢單、車輛詳細資料報表、禮 讚國際有限公司鑑定報告書、徐宏昇律師出具之鑑定意見書 、BEATS真品與仿冒品驗證報告、角落小夥伴鑑定報告書、
商標單筆詳細報表等在卷可稽（見偵卷第17頁至第22頁、第 23頁至第26頁、第28頁至第34頁、第50頁至第57頁、第60頁 至第63頁、第64頁至第70頁、第74頁至第78頁、第39頁至第 42頁、第82頁、第85頁；本院智簡卷第27頁），足認被告前 揭具任意性自白與事實相符，堪以採信。
(二)本案事證已臻明確，被告前揭犯行，洵堪認定，應依法論科 。
二、論罪科刑：
(一)核被告所為，係犯商標法第97條非法販賣侵害商標權之商品 罪、著作權法第91條之1第2項之散布侵害著作財產權之重製 物罪。被告意圖販賣而持有、陳列侵害商標權商品之低度行 為，為其販賣侵害商標權商品之高度行為所吸收；又其意圖 散布而公開陳列、持有侵害著作財產權重製物之低度行為， 為其散布侵害著作財產權重製物之高度行為所吸收，均不另 論罪。被告以一經營販賣行為，同時侵害如本判決附表一、 二所示各商標權人、著作財產權人之法益，且同時觸犯前開 2罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條前段規定，從一重 之散布侵害著作財產權之重製物罪處斷。
(二)撤銷原判決自為第一審判決及量刑之理由：1、按刑事訴訟程序係確定國家刑罰權之有無與其範圍之程序， 以刑罰權有無之認定為中心，設計便於當事人爭論及參與之 法定程序，然而被告犯罪情節繁簡、輕重不一，若所有刑事 案件均依通常程序進行，在司法資源有限之情況下，勢必造 成案件遲滯，不啻係程序之浪費，對被告亦未必有利，審判 品質自難以提升。故考量訴訟經濟及司法資源之適當分配， 自有設置刑事簡易程序之必要性。換言之，對於被告並無爭 執、事實明確、情節簡單、不法內涵輕微之案件，若不依通 常訴訟之直接、言詞及公開審理程序，而採取迅速、書面並 簡化之證據調查程序，逕行科處其刑罰，固可收明案速判、 合理節約司法資源之利，但另方面而言，被告之防禦權勢必 受到影響，因此，簡易判決處刑，除限制刑罰效果應為輕微 之「虛刑」（即原則上不拘束被告之人身自由，或給予緩刑 宣告，或易以罰金、社會勞動）外，更限制不得為無罪、免 訴、不受理或管轄錯誤之諭知，以貫徹刑事簡易程序制度設 計之本旨。而無罪判決，係指經法院為實體之審理，不能證 明被告犯罪或其行為不罰之實體判決而言。但除單純一罪或 數罪併罰案件以判決主文宣示者外，實質上或裁判上一罪， 因在訴訟上只有一個訴權，基於審判不可分之原則，其一部 判決效力及於全部，法院如認一部成立犯罪，其他被訴部分 不能證明犯罪時，僅能為單一主文之有罪判決，其不能證明
犯罪之部分，則於判決理由內，說明因係被訴實質上或裁判 上一罪，故此部分不另為無罪之諭知，而就實際上言，此仍 屬已受法院為實體審理之無罪判決。再者，第一審法院依被 告在偵查中之自白或其他現存之證據，已足認定其犯罪者， 得因檢察官之聲請，不經通常審判程序，逕以簡易判決處刑 ；檢察官聲請以簡易判決處刑之案件，經法院認為有刑事訴 訟法第451 條之1第4項但書之情形者，應適用通常程序審判 之；又對於簡易判決之上訴，準用刑事訴訟法第三編第一章 及第二章除第361條外之規定，刑事訴訟法第449條第1項、第 452條、第455條之1第3項分別定有明文。依此，法院對於案 情甚為明確之輕微案件，固得因檢察官之聲請，逕以簡易程 序判決處刑，惟仍應以被告在偵查中之自白或其他現存之證 據，已足認定其犯罪者為限，始能防冤決疑，以昭公允。且 於裁判上一罪之案件，倘其中一部分犯罪不能適用簡易程序 者，全案應依通常程序辦理之，乃訴權不可分、程序不可分 之法理所當然。從而，管轄第二審之地方法院合議庭受理簡 易判決上訴案件，除應依通常程序審理外，其認案件有前述 不能適用簡易程序之情形者，自應撤銷原判決，逕依通常程 序為第一審判決，始符法制（最高法院108年度台非字第15號 刑事判決意旨參照）。
2、經本院審理後，就商標註冊/審定號「00000000」之商標不能 證明被告犯罪，而此部分與本案被告經判處有罪部分具有實 質上一罪關係，爰不另為無罪之諭知（詳如後肆、不另為無 罪諭知部分所述）。是本院審酌本案既有應不另為無罪諭知 部分，依前開說明，本案自應適用通常程序審判之，原審就 全案逕以簡易判決處刑，尚有未洽。
3、原審審酌著作為創作人投注心血所得，商標亦為消費者辨別 商品品牌之重要依據，被告貪圖利益擅自販賣仿冒商標之商 品及散布侵害著作財產權之重製物，已影響商標權人及著作 權人之商譽及市場利益，亦間接影響我國保護智慧財產權之 國際聲譽及公平交易秩序，所為實有不該；兼衡被告坦承客 觀犯行，專科畢業之智識程度，經濟狀況小康等一切情狀， 適用著作權法第91條之1第2項之散布侵害著作財產權重製物 罪，量處被告有期徒刑3月，並諭知易科罰金之折算標準，固 非無見，惟原判決主文誤載為著作權法第91條之1第2項之意 圖散布而持有侵害著作財產權之重製物罪，顯有主文與理由 矛盾之處，且有如下述肆、應不另為無罪諭知之情形。被告 上訴意旨坦承犯行，以經濟狀況不佳，認原判決量刑太重， 請求從輕量刑等語，雖無理由，然原判決既有前述瑕疵，自 應由本院將原審判決予以撤銷改判，並依刑事訴訟法第452條
之規定，依通常程序自為第一審判決。
4、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告前曾因違反商標法，經 臺灣桃園地方檢察署檢察官為緩起訴處分之紀錄，有臺灣高 等法院被告前案紀錄表在卷可查，仍未知尊重他人之智慧財 產權，販賣侵害商標權商品及散布侵害著作財產權之重製物 ，對前開商標權人及著作財產權人潛在市場利益造成侵害， 亦破壞我國致力於智慧財產權保護之國際聲譽，所為實不足 取，惟考量被告於本院審理時坦承犯行，且已與告訴人即附 表一編號1商標權人德商尼西有限公司達成和解，並賠償完畢 等情，業據告訴人德商尼西有限公司代理人洪英偉於本院審 理時供述明確（見本院智簡上卷第101頁），並有和解協議書 、刑事撤回告訴狀在卷可佐（見偵卷第95頁；本院智簡上卷 第29頁至第31頁），並衡酌本案查獲之侵害商標權商品及侵 害著作財產權之重製物數量、市值及販賣期間，暨被告於本 院審理時自述軍校畢業之智識程度，無工作，與太太同住， 經濟狀況不佳等一切情狀（見本院智簡上卷第109頁），量處 如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。參、沒收部分：
一、被告以一行為同時觸犯商標法第97條非法販賣侵害商標權之 商品罪、著作權法第91條之1第2項之散布侵害著作財產權之 重製物罪，雖依想像競合犯之規定，論以較重之著作權法第 91條之1第2項之散布侵害著作財產權之重製物罪，然其本質 上仍應該當於商標法第97條非法販賣侵害商標權之商品罪， 是扣案如本判決附表一編號2、附表二所示侵害商標權及著 作權之商品；附表一編號1、3、4所示侵害商標權之商品， 不問屬於犯罪行為人與否，均應依商標法第98條之規定宣告 沒收。
二、被告自述其因本案獲有新臺幣（下同）6,000元，為其犯罪 所得（見偵卷第11頁），其中1,000元已扣案，爰依刑法第3 8條之1第1項前段之規定宣告沒收；至未扣案之犯罪所得5,0 00元，被告雖與告訴人德商尼西有限公司達成和解，並賠償 完畢，業如前述，惟未賠償附表一編號2、3、4所示之被害 人，與刑法第38條之1第5項所定「犯罪所得已實際合法發還 被害人者」之情況有間，爰依刑法第38條之1第1項前段、第 3項之規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒 收時，追徵其價額。
肆、不另為無罪諭知部分：
一、聲請簡易判決處刑意旨略以：被告明知商標註冊/審定號「0 0000000」之商標字樣、圖樣，係商標權人任天堂股份有限 公司向我國經濟部智慧財產局申請註冊登記取得商標權，於
專用期限內，指定使用於電視遊樂器用程式磁碟片、電視遊 樂器用程式卡匣、電視遊樂器用操作器等商品上，現均仍在 商標權專用期限內，非經商標權人之同意或授權，不得於指 定之同一或類似商品使用相同或近似於註冊商標之商標圖樣 ，亦不得明知為上開商品而為販賣、意圖販賣而陳列、持有 。詎彭清和竟基於販賣仿冒商標商品，未得上開權利人之同 意或授權，接續於109年10月初至同年11月17日中午12時21 分許為警察查獲時止，在宜蘭縣○○鎮○○路00○0號「可可萊」 選物販賣機店，以經營選物販賣機臺之方式陳列仿冒上開商 標及侵害他人電腦程式著作財產權之商品，供不特定顧客投 幣操作機器手臂夾取之而販賣之，以此方式侵害如上開公司 之商標權，因認被告涉有商標法第97條之販賣侵害商標權之 商品罪嫌。
二、被告於本院審理時固對於上開事實坦承不諱，然商標註冊/ 審定號「00000000」之商標業於106年8月1日遭廢止等情， 有商標單筆詳細報表在卷可查（見本院智簡上卷第89頁）， 是該商標已非依法受商標專用權保護之商標，難謂被告此部 分所為屬侵害商標權之行為，亦無從以商標法第97條之相繩 ，惟此部分如構成犯罪，與前開論罪部分有實質上一罪關係 ，爰不另為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第452條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，著作權法第91條之1第2項、商標法第97條、第98條，刑法第11條、第55條、第41條第1項前段、第38條之1第1項前段、第3項，判決如主文。
本案經檢察官張鳳清聲請簡易判決處刑，檢察官曾尚琳到庭執行職務。
中 華 民 國 112 年 2 月 22 日 刑事第四庭 審判長法 官 林惠玲
法 官 楊心希 法 官 游皓婷以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後二十日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 林欣宜
中 華 民 國 112 年 2 月 22 日附錄所犯論罪科刑法條：
商標法第97條
（罰則）
明知他人所為之前二條商品而販賣，或意圖販賣而持有、陳列、輸出或輸入者，處1年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣5萬元以下罰金；透過電子媒體或網路方式為之者，亦同。著作權法第91條之1
擅自以移轉所有權之方法散布著作原件或其重製物而侵害他人之著作財產權者，處3年以下有期徒刑、拘役，或科或併科新臺幣50萬元以下罰金。
明知係侵害著作財產權之重製物而散布或意圖散布而公開陳列或持有者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣7萬元以上75萬元以下罰金。
犯前項之罪，其重製物為光碟者，處6月以上3年以下有期徒刑，得併科新臺幣20萬元以上2百萬元以下罰金。但違反第87條第4款規定輸入之光碟，不在此限。
犯前二項之罪，經供出其物品來源，因而破獲者，得減輕其刑。附表一：
編號 品名 扣案數量 商標名稱及圖樣 商標權人 所侵害商標之註冊審定號/專用期限（民國） 指定使用之商品或服務 1 仿冒NICI商標玩偶 47件（含警方採證1件） NICI Logo 德商尼西有限公司 00000000號/ 112年2月15日 玩具、絨毛動物玩具 NICI 00000000號/ 112年2月15日 2 仿冒任天堂商標遊戲機 3件 MARIO 日商任天堂股份有限公司 00000000號/ 119年7月15日 掌上型液晶遊樂器之磁碟、光碟、磁帶及其他儲存程式之儲存媒體、掌上型液晶螢幕遊戲機等 SUPER MARIO BROS. 00000000號/ 118年8月15日 電動遊戲之程式、掌上型液晶顯示遊樂器等 SUPER MARIO (logo) 00000000號/ 113年3月31日 掌上型液晶螢幕遊戲機等 MARIO BROS. 00000000號/ 115年10月15日 電視遊樂器用程式磁碟片、電視遊樂器用程式卡匣、電視遊樂器用操作器等 Devil World 00000000號/ 114年11月15日 掌上型液晶螢幕遊戲機用程式；錄有掌上型液晶螢幕遊戲機用程式之電子電路等 DONKEY KONG 00000000號/ 116年2月28日 掌上型液晶遊樂器用錄有程式之電子電路、光碟、磁碟等 ICE CL IMBER 00000000號/ 111年10月31日 掌上型液晶螢幕遊戲機用程式、錄有掌上型液晶螢幕遊戲機用程式之記憶載體等 EXCITE BIKE 00000000號/ 118年7月31日 電子遊戲用程式、可下載之掌上型電子遊戲機用程式等 3 仿冒BEATS商標耳機 4件 B 設計圖 美商節拍電子有限責任公司 00000000號/ 119年11月15日 影音設備、音響喇叭、耳機等 4 仿冒角落小夥伴商標吊飾 11件 Sumikkogurashi & Device 日商森克斯股份有限公司 00000000號/ 116年2月28日 塑膠製裝飾品、非金屬製鑰匙圈等
附表二：附表一編號2遊戲機內所含侵害著作財產權之重製物編號 侵害任天堂公司之著作權部分 著 作 權 人 1 仿冒任天堂遊戲機內Super Mario Bros., Super Mario Bros. 3, Mario Bros., Dr. Mario, Balloon Fight, Baseball, Gomoku Narabe Renju, Clu Clu Land, Devil World, Donkey Kong, Donkey Kong JR., Donkey Kong 3, F1 Race, Golf, Ice Climber, 4 Nin Uchi Mahjong, Mahjong, Pinball, Popeye, Tennis, Ice Hockey, Soccer, Tetris, Volleyball, Excite bike, Urban Champion 日商任天堂株式會社
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