臺灣士林地方法院刑事判決
111年度訴字第557號
公 訴 人 臺灣士林地方檢察署檢察官
被 告 許家齊
指定辯護人 李基益律師（義務律師）
上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（111年
度偵字第6047號），本院判決如下：
主 文
許家齊犯意圖販賣而持有第三級毒品，處有期徒刑肆年陸月。扣案白/黑色包裝之第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮咖啡包9包（驗餘淨重22.72公克）及白/粉紅色包裝第四級毒品硝西泮（耐妥眠）、2-胺基-5-硝基二苯酮之咖啡包21包（驗餘淨重79.29公克），均沒收。
事 實
一、許家齊明知4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮為 毒品危害防制條例第2條第2項第3款列管之第三級毒品，硝西 泮（耐妥眠）、2-胺基-5-硝基二苯酮為同條例第2條第2項第 4款列管之第四級毒品，依法不得意圖販賣而持有之，於民國 111年3月3日夜間，在臺北市○○區○○路00號地下1樓IKON夜店 ，以新臺幣（下同）1萬5,000元向真實姓名年籍不詳之男子 ，購得白/黑色包裝之第三級毒品4-甲基甲基卡西酮（純度2 %）、甲基-N,N-二甲基卡西酮硝西泮（耐妥眠、純度未達1% ）咖啡包（下稱第三級毒品咖啡包）9包及白/粉紅色包裝第 四級毒品硝西泮（耐妥眠、純度未達1%）、2-胺基-5-硝基 二苯酮（純度未達1%）之咖啡包（下稱第四級毒品咖啡包） 21包，竟基於意圖販賣而持有上述第三級毒品及第四級毒品 之犯意，持有上述第三級毒品咖啡包及第四級毒品咖啡包， 俟機販售牟利，將白/粉紅色包裝之第四級毒品咖啡包8包（ 總淨重33.49公克）置於黃色牛皮紙袋放在褲子右邊口袋， 將白/黑色包裝之第三級毒品咖啡包9包（總淨重24.06公克 ）及白/粉紅色包裝之第四級毒品咖啡包13包（總淨重48.63 公克）置於所搭乘張志宸（原名張浩倫，已另由檢察官為不 起訴處分）駕駛之車牌號碼000-0000號自用小客車中央扶手 內，欲伺機販售以牟利。嗣於同年月5日23時30分許，許家 齊搭乘張志宸駕駛之上述小客車，行經臺北市大同區環河北 路1段與南京西路口，為警攔查，見許家齊右後口袋露出裝 有第四級毒品咖啡包8包（總淨重33.49公克）之黃色牛皮紙 袋，當場查扣；並附帶搜索上述小客車中央扶手內查扣白/
黑色包裝之第三級毒品咖啡包9包（總淨重24.06公克）及白 /粉紅色包裝之第四級毒品咖啡包13包（總淨重48.63公克） ，及查扣許家齊、張志宸之I PHONE智慧型行動電話各1具， 經警採集許家齊之尿液檢體送驗，鑑定結果呈第三級毒品愷 他命陽性反應，未檢出第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、甲基 -N,N-二甲基卡西酮成分或第四級毒品硝西泮（耐妥眠）、2 -胺基-5-硝基二苯酮成分，查悉上情。
二、案經臺北市政府警察局大同分局報告臺灣士林地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖 不符同法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審 判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成 時之情況，認為適當者，亦得為證據；而當事人、代理人或 辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之 情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同 意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5分別定有明文。 查本件檢察官、被告許家齊及其辯護人於本院準備程序及審 理期日均表示同意本判決所引用被告以外之人於審判外之言 詞或書面陳述有證據能力，且迄至本院言詞辯論終結前均未 聲明異議（本院卷第34-35頁、第63頁），本院審酌上開證 據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕 疵，且與本案待證事實間具有相當關聯性，亦認為以之作為 證據係屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，認前揭證據 均有證據能力。至於本判決所引用之非供述證據部分，與本 案均有關連性，亦無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員 以不法方式所取得，依刑事訴訟法第158條之4之反面解釋， 當有證據能力，復於本院審理時，提示並告以要旨，使檢察 官、被告及辯護人充分表示意見，自得為證據使用。貳、實體部分
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由
㈠訊據被告固坦承扣案之白/黑色包裝之第三級毒品咖啡包9包 （總淨重24.06公克）及白/粉紅色包裝之第四級毒品咖啡包 21包（總淨重82.12公克），係其於111年3月3日夜間，在臺 北市○○區○○路00號地下1樓IKON夜店，以1萬5,000元向真實 姓名年籍不詳之男子所購得，惟否認意圖販賣而持有，並辯 稱：「我自己要吸食使用，不是要拿來賣」等語。辯護人為 被告辯護稱：「綜觀全卷，無被告向任何不特定人販賣之證
據，查扣手機也無此等證據。本案被告固然有遭警方查扣第 三、四級毒品咖啡包，持有原因為自己施用，被告來不及施 用，業經警方查扣到案，被告尿液毒品成分不相符合，被告 有販賣第三級毒品案件是110年10月間，本案為111年3月間 ，被告雖然先前有販賣紀錄，但不必然為本件就是販賣而持 有，被告生活有點不好，兩次開庭也有遲到情況，足以認定 被告對於案發經過不是很清楚，被告是說前兩天前向不明男 子購買，與被告今日供述前一週前購買不符，應以之前筆錄 為準，被告購入毒品咖啡包供自己施用，尚不足意圖販賣而 持有系爭遭查獲毒品，本案至多持有毒品等罪，不至於是意 圖販賣而論罪」等語。惟查：
1.被告確於111年3月5日為警查獲持有扣案第三級毒品咖啡包9 包及第四級毒品咖啡包21包等節，此有臺北市政府警察局保 安警察大隊111年3月5日搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表 、扣押物品收據、扣押物照片、查獲涉嫌毒品危害防制條例 毒品初步鑑驗報告單、勘察採證同意書（偵卷第67-85頁） 、臺北市政府市政府警察局大同分局111年度毒保字第00039 2號扣押物品清單（偵卷第229頁）、內政部警政署刑事警察 局111年4月2日刑鑑字第1110029142號鑑定書（偵卷第205-2 06頁）及臺北市政府警察局大同分局111年10月4日北市警同 分刑字第1113024476號函附法務部調查局111年6月27日調科 壹字第11103210870號鑑定書（偵卷第215-218頁）等件在卷 可稽，且為被告所坦認（本院卷第63頁），並有證人張志宸 於警詢及偵查之證述可參（偵卷第35-43頁、第163頁），堪 認被告此部分任意性自白與事實相符，應堪先予認定。 2.被告坦承有施用毒品之習慣，且被告於本件被查獲時驗尿結 果，有愷他命陽性反應，此有台灣尖端先進生技醫藥股份有 限公司2022年3月22日濫用藥物檢驗報告乙份在卷可佐（偵 卷第198-200頁），但並無扣案第三級毒品或第四級毒品之 陽性反應，此有臺北市政府警察局大同分局111年10月4日北 市警同分刑字第1113024476號函在卷可參（偵卷第215至218 頁）。
3.被告於警詢時供稱扣案之第三級毒品及第四級毒品共30包都 是其自己吸食所用；並供稱其一天大概施用4包即溶包，本 件所查獲之毒品預計要施用一個多星期，大約在一周前（二 月底）才開始施用即溶包，都是在住家施用，最後一次是於 111年3月5日上午在朋友家（新北市新莊區），用開水泡開 後飲用，我還有施用摻有第三級毒品愷他命之香菸（偵卷第 25至28頁）等語。因此，被告既供承扣案之30包毒品咖啡包 ，是其於111年3月3日凌晨以每包500元購買30包，總共1萬5
000元。是被告於被警查獲時共扣得30包毒品咖啡包，足證 被告連一包都未施用。反而，依上述被告被查獲時所採尿液 係呈愷他命陽性反應，並無檢檢出扣案第三級及第四級毒品 之陽性反應。又被告既供承其一天要施用扣案之毒品咖啡包 4包，但卻於購買2天後連一包都沒施用，反而是施用非本件 扣案之愷他命毒品。益徵被告辯稱其購買扣案之毒品係供自 己施用等情，係卸責之詞。
4.再者，因毒品危害人體健康甚鉅，檢警查緝毒品甚為嚴厲， 持有毒品即屬犯罪，對於販毒之人處罰亦重，是一般施用毒 品者購買取得毒品不易，又因毒品物稀價昂並具有極易受潮 變質、保存不易之特性，是以單純施用毒品者通常僅購買少 量可供短期施用之毒品，待用罄時再行購入，不致一次購入 大批毒品，除可避免毒品變質無法施用外，亦可避免無端持 有毒品而遭警查緝及沒收毒品之損失，此乃一般毒品施用者 之常態。然而，本案被告遭查獲攜帶之本案第三級及第四級 毒品共30包，淨重106.180公克，以被告自稱咖啡包的話大 該要等兩到三天退藥才能夠去工作，被告卻將此數量非少、 價格昂貴之本案毒品全數攜帶在外，並搭乘友人車輛，實與 上開常情有悖。
㈡次按意圖販賣而持有毒品及單純持有毒品犯罪，其占有毒品 之行為自外部觀之並無不同，二者主要之區別在內心意思之 變動，而此藏於內心之意思究竟為何，除行為人自白外，本 難知悉，自須賴外顯之行為及周遭之事物依論理法則及經驗 法則綜合判斷。其中通聯紀錄、帳冊資料固為常見有無販賣 意圖之判斷依據，但非必然存在之物。換言之，若依卷存資 料已足以推斷有販賣之意圖存在，縱無扣得通聯、帳冊等資 料，只須上開判斷與證據法則無違，即難指為違法（最高法 院106年度台上字第1292號判決意旨參照）。又販賣毒品之 階段，雖有單純之非法持有、意圖販賣而持有、販賣未遂及 販賣既遂之分，且其中或有高度吸收低度之關係，亦有意圖 販賣而持有行為與販賣未遂行為發生同時競合之情形。惟於 行為人非法持有大量毒品時，縱無證據足以證明有販出，然 如持有之毒品數量甚多，顯非供己施用，且依個案具體情形 ，足認有出售之犯意，自該當於意圖販賣而持有毒品罪；僅 於販賣之犯意亦難以認定時，始屬單純之非法持有毒品罪（ 最高法院102年度台上字第1613號刑事判決意旨參照）。 ㈢末按認定犯罪事實所憑之證據，並不以直接證據為限，即綜 合各種間接證據，本於推理作用，為認定犯罪事實之基礎， 如無違背一般經驗法則，尚非法所不許。而持有毒品者是否 有販賣之意圖，因單純持有毒品罪，與意圖販賣而持有毒品
罪，刑度差異甚大，自不能期待被告自白自己有販賣之意圖 ，而持有毒品者，亦多同時存有施用毒品之習性，持有者是 否有販賣之意圖，或純為自己施用，即必須依據其持有毒品 之量、持有之態樣等各項跡證，依據經驗法則判斷之。查被 告前曾因共同販賣第三級毒品而混合二種以上毒品罪，經臺 灣臺北地方檢察署檢察官提起公訴，此有該署110度偵字第2 9861號、29862號、32998號、32999號及34688號起訴書在卷 可參（偵卷第207至210頁），且被告於該案偵查中已自白販 賣混有第三級及第四級毒品咖啡包，是輔以所扣案之本案毒 品數量非微，且購買後2天仍未自己施用又隨身攜帶前開扣 案30包毒品。是綜合上情，益徵被告主觀上確係基於販賣第 三級及第四級毒品咖啡包之營利意圖，客觀上亦有持有第三 級及第四級毒品之行為，而足認有意圖販賣而持有第三級及 第四級毒品之犯行甚明。
㈣綜上所述，本件事證明確，被告所辯係卸責之詞，不足採信 ；被告之犯行，堪以認定。
二、論罪科刑：
㈠109年7月15日修正施行之毒品危害防制條例，增定第9條第3 項「犯前五條之罪（即毒品危害防制條例第4 條至第 8 條 ）而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定 刑，並加重其刑至二分之一。」，立法理由更明白表示「所 稱之混合，係指將二種以上之毒品摻雜調合，無從區分而言 （如置於同一包裝）。依目前毒品查緝實務，施用混合毒品 之型態日益繁多，且因混合毒品之成分複雜，施用後所造成 之危險性及致死率均高於施用單一種類者，為加強遏止混合 毒品之擴散，爰增訂第三項，規定犯第四條至第八條之罪， 而有混合二種以上毒品之情形者，加重其刑至二分之一。另 本項係屬分則之加重，為另一獨立之犯罪型態，如其混合二 種以上毒品屬不同級別，應依最高級別毒品所定之法定刑， 並加重其刑至二分之一，例如販賣混合第三級及第四級毒品 者，依販賣第三級毒品之法定刑處斷，並加重其刑至二分之 一；如屬同一級別者，因無從比較高低級別，則依各該級別 毒品所定之法定刑，加重其刑至二分之一。」本案被告意圖 販賣而持有而扣案之毒品咖啡包，經送鑑定結果，並無混和 第三級毒品及第四級毒品成分，業如上述，並非同一包裝內 摻雜調合有二種以上之毒品，自非屬該條項所稱之混合二種 以上之毒品，是無該規定之適用。
㈡是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第5條第3項之意圖販 賣而持有第三級毒品罪及同條第4項之意圖販賣而持有第四 級毒品罪。檢察官另認被告所為應構成同條例第9條第3項之
意圖販賣而持有混合2種以上之第三、四級毒品罪，容有未 洽，惟因基本社會事實同一，自不必變更起訴法條。被告持 有第三級毒品及第四級毒品之低度行為，應為意圖販賣而持 有第三級毒品及第四級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪 。又被告以一共同持有行為，同時觸犯上開2罪名，為想像 競合犯，應依刑法第55條前段規定，較重之意圖販賣而持有 第三級毒品罪處斷。
㈢審酌被告不思正途，竟於前案遭查獲販賣毒品後，仍無視政 府杜絕毒品之禁令，又意圖販賣而持有毒品，所非實不足取 ，並兼衡被告於犯後否認犯行、本案所查獲毒品數量多寡， 暨被告自陳大學肄業，未婚，目前跟家人同住，目前沒有工 作，之前是作司機（本院卷第71頁）之智識程度、經濟及家 庭生活狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑。三、沒收部分：
按毒品危害防制條例第18條第1項後段應沒入銷燬之毒品， 指查獲施用或持有之第三、四級毒品而言。倘係查獲製造、 運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘 他人施用或轉讓第三、四級毒品，既屬同條例相關法條明文 規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之 範圍。又同條例第19條第1項所定供犯罪所用或因犯罪所得 之物，係指犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1 項、第2項之罪所用之物，不包括毒品本身在內，是尚不得 援用此項規定為第三、四級毒品之沒收依據。再同條例對於 查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使 人施用、引誘他人施用及轉讓第三、四級毒品之沒收，並無 特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保 護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1項之規 定沒收之，始為適法（最高法院109年度台上字第1301號判 決意旨參照）。經查：
㈠扣案第三級毒品咖啡包9包（驗前淨重24.06公克，取1.34公 克鑑定用罄，驗餘淨重22.72公克）及第四級毒品咖啡包21 包（驗前淨重82.12公克，取2.76公克鑑定用罄，驗餘淨重7 9.29公克）共30包，經鑑定後，檢出第三級毒品4－甲基甲基 卡西酮、甲基－N,N－二甲基卡西酮成分及第四級毒品硝西泮 （耐妥眠）、2-胺基-5-硝基二苯酮，業如上述，自屬違禁 物無訛，應依刑法第38條第1項之規定，宣告沒收。至於檢 驗用罄部分，既已滅失，無庸沒收。
㈡至於扣案之行動電話1支，並無證據足認與被告本件所為意圖 販賣而持有第三級毒品及第四級毒品犯行具直接關連性，自 無從於本案宣告沒收，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段判決如主文。本案經檢察官吳爾文提起公訴，檢察官吳昭瑩到庭執行職務。中 華 民 國 112 年 2 月 8 日 刑事第六庭審判長法 官 雷雯華
法 官 李欣潔
法 官 李建忠
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
因疫情而遲誤不變期間，得向法院聲請回復原狀。 書記官 林承翰
中 華 民 國 112 年 2 月 8 日附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第5條
意圖販賣而持有第一級毒品者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第二級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第三級毒品者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第四級毒品或專供製造、施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。