臺灣臺中地方法院刑事判決 106年度訴字第1105號
公 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官
被 告 鄭宇恩
選任辯護人 歐嘉文律師（法扶律師）
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（
106年度偵字第4944號），本院判決如下：
主 文
鄭宇恩販賣第二級毒品，未遂，處有期徒刑肆年陸月。扣案如附表一編號㈥所示之甲基安非他命壹拾伍包，均沒收銷燬之；扣案如附表一編號㈠、㈡所示之物，均沒收之。 犯罪事實
一、鄭宇恩明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第 2款所規定之第二級毒品，不得非法持有、販賣，竟基於意 圖營利販賣第二級毒品甲基安非他命之單一接續犯意，於民 國105年11、12月間某日，在臺南市某處，先向真實姓名年 籍不詳之某成年人（下稱上開不詳之人），以新臺幣（下同 ）5萬元之價格販入甲基安非他命約100公克〈其中嗣經查扣 如附表一編號㈥所示之甲基安非他命15包純質淨重已達20公 克以上〉，供己轉售牟利，並旋接續於105年12月間某時， 在手機通訊軟體「Grindr」（起訴書誤載為「GINDR」，應 予更正）以代號「缺可（後方標示一枝點燃之香菸【表示甲 基安非他命】圖示），藉以讓他人知悉其有甲基安非他命可 販賣。嗣警員廖宗璿於106年2月6日執行網路巡邏時，發現 鄭宇恩上開可疑代號，而以其前所承辦過案件之經驗，認為 該代號標示「一枝點燃之香菸」圖示很可能和毒品有關，該 代號可能在販毒，為追查販賣毒品案件，雖無購買甲基安非 他命之真意，仍以其所持用行動電話內之「Grindr」聊天功 能向鄭宇恩洽詢，鄭宇恩乃於106年2月6日至106年2月9日間 ，接續以其所持用行動電話插用門號0000000000號SIM卡（ 下稱上開門號手機，扣案如附表一編號㈠所示）上網，以該 手機內安裝之「Grindr」與警員廖宗璿聯繫交易事宜，鄭宇 恩乃表示1公克甲基安非他命售價2,000元，倘購買3.5公克 甲基安非他命，每公克之售價1,500元，嗣鄭宇恩又於106年 2月9日以上開門號手機內安裝之通訊軟體「Line」聊天功能 與警員廖宗璿所持用之行動電話內之「Line」聯繫約定交易 之時間、地點，鄭宇恩並表示倘購買3.5公克甲基安非他命 ，總金額可只算5,000元，雙方議妥後，鄭宇恩遂於106年2 月9日晚間10時3分許，前往約定之臺中市○○區○○路0段 000號前交易，經警員廖宗璿將價金5千元交與鄭宇恩，鄭宇 恩則將甲基安非他命4包（即如附表二編號㈦至㈩所示）共
3.5公克交給警員廖宗璿後，警員廖宗璿旋呼叫支援警力而 當場查獲鄭宇恩販賣第二級毒品未遂，並當場扣得如附表一 所示之甲基安非他命、現金（該現金5,000元為警員廖宗璿 交與鄭宇恩作為購買甲基安非他命之對價，扣案後已發還警 員廖宗璿具領）等物。
二、案經臺中市政府警察局第六分局移送臺灣臺中地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：
一、起訴範圍：
按起訴書應記載犯罪事實，刑事訴訟法第264條第1項第2款 定有明文。案件有無起訴，端視檢察官是否將該犯罪事實記 載於起訴書內而定。關於起訴書之「犯罪事實」應如何記載 ，法雖無明文，然必須「足以表明其起訴範圍」，使法院得 以確定審理範圍，並使被告知悉係因何犯罪事實被提起公訴 而為防禦之準備，始為完備。故所謂犯罪已經起訴，係指起 訴書之犯罪事實欄，已就特定犯罪構成要件之社會基本事實 ，具體記載，並足據以與其他犯罪事實區分者，始克當之（ 最高法院104年度臺上字第780號判決參照）。本案起訴書記 載：「鄭宇恩明知甲基安非他命係屬毒品危害防制條例第2 條第2款所公告列管之第二級毒品，依法不得販賣，竟意圖 營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，……藉以 讓他人知道其有甲基安非他命可以供給他人。……鄭宇恩表 示購買3.5公克甲基安非他命的話，1公克之價格為新臺幣（ 下同）1500元，雙方遂約定於106年2月9日22時20分許在臺 中市○○區○○路0段000號前交易，為員警當場查獲而未遂 ……」等語（見本院卷第2頁），堪認檢察官僅就被告鄭宇 恩販賣甲基安非他命未遂部分，提起公訴。該起訴書雖又記 載「……並扣得……搖頭丸28顆……」等語（見本院卷第2 頁），然既未就與販賣甲基安非他命未遂構成要件有關之社 會基本事實，諸如被告於何時、何地、以何方式購買或販入 此搖頭丸28顆，或持有此搖頭丸28顆之原因為何等事項，具 體記載，且不足據以與其他犯罪事實區分。並參酌起訴書證 據並所犯法條欄所載：「……至於扣案之搖頭丸28顆……， 尚無證據證明與本件販賣甲基安非他命犯行，且被告所涉及 之持有、施用毒品案件，業經另行移送而為本署106年度毒 偵字第783號偵辦中，此有移送書、全國刑案資料查註表各1 份在卷可參，是此部分扣案物宜由該案件處理，本件爰不對 此部分聲請沒收。……」等語（見本院卷第3頁）。堪認檢 察官就扣案如附表一編號㈦所示之搖頭丸28顆部分，並未提
起公訴。嗣檢察官於106年6月2日就被告持有扣案如附表一 編號㈦所示之搖頭丸28顆部分，始以106年度偵字第14404號 移送併辦意旨書移送本院併辦審理（見本院卷第18頁），然 此部分應予退併辦，詳如後述，先予敘明。
二、證據能力方面：
㈠按刑法上所謂陷害教唆，係指行為人原無犯罪之意思，純因 具有司法警察權者之設計誘陷，以唆使其萌生犯意，待其形 式上符合著手於犯罪行為之實行時，再予逮捕者而言。此種 「陷害教唆」，因行為人原無犯罪之意思，具有司法警察權 者復伺機逮捕，係以不正當手段入人於罪，尚難遽認被陷害 教唆者成立犯罪。至刑事偵查技術上所謂之「釣魚」者，則 指對於原已犯罪或具有犯罪故意之人，司法警察於獲悉後為 取得證據，以設計引誘之方式，佯與之為對合行為，使其暴 露犯罪事證，待其著手於犯罪行為之實行時，予以逮捕、偵 辦者而言。後者因犯罪行為人主觀上原即有犯罪之意思，倘 客觀上又已著手於犯罪行為之實行時，自得成立未遂犯，與 「陷害教唆」情形迥然有別。「釣魚」因屬偵查犯罪技巧之 範疇，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之 維護有其必要性，故依「釣魚」方式所蒐集之證據資料，非 無證據能力（最高法院101年度臺上字第3253號判決、101年 度臺上字第3029號判決參照）。查本案係警員廖宗璿於106 年2月6日執行網路巡邏，在手機通訊軟體「Grindr」發現被 告鄭宇恩以「缺可（後方標示一枝點燃之香菸圖示）為代號 ，而以其前所承辦過案件之經驗，認為該代號標示「一枝點 燃之香菸」圖示很可能和毒品有關，該代號可能在販毒，而 懷疑被告在販賣毒品，經警員廖宗璿於106年2月6日以「 Grindr」與被告聯繫時，警員廖宗璿僅詢問「品質如何」， 被告旋表示「不差」、「你也要試過才知道吧」，警員廖宗 璿再詢問「怎麼算」，被告即表示「1g2000」（被告與警員 廖宗璿於「Grindr」及「Line」之全部聊天內容，詳如附件 一、二所示）等情，業據證人警員廖宗璿於本院審理時證述 明確（見本院卷第54至64頁），復有手機通訊軟體截圖搜證 畫面〈見臺中市政府警察局第六分局106年2月10日中市警六 分偵0000000000卷（下稱警卷）第17至22頁〉在卷可稽。足 見，被告原即具有販賣甲基安非他命之犯意，並非警員廖宗 璿設計誘陷，以唆使其等萌生犯意，自非陷害教唆。是以， 警員廖宗璿因釣魚之偵查技巧蒐證，且因此所得之本案證據 ，自有證據能力。
㈡按法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體 為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第203條至第206條之1
之規定（不包括第202條囑託個人鑑定時，應命鑑定人於鑑 定前具結之規定）；鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言 詞或書面報告，刑事訴訟法第208條第1項前段及第206條第1 項分別定有明文。而現行刑事訴訟法關於鑑定之規定，依刑 事訴訟法第198條、第208條之規定，不論鑑定人或鑑定機關 、團體，固均應由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體 個案之需要而為選任、囑託，並命提出言詞或書面報告，始 符合同法第159條第1項所定得作為證據之「法律有規定」之 情形，否則所為之鑑定，仍屬傳聞證據。然於司法警察機關 調查中之案件，為因應實務上，或因量大、或有急迫之現實 需求，併例行性當然有鑑定之必要者，例如毒品之種類與成 分、尿液之毒品反應，或者槍、彈有無殺傷力等鑑定，基於 檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前 概括選任鑑定人或囑託鑑定機關、團體之方式，俾便轄區內 之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送 請先前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關、團體實施鑑定， 以求時效（法務部92年9月1日法檢字第0920035083號函可資 參照）。此種由檢察機關概括選任鑑定人或概括囑託鑑定機 關、團體，再轉知司法警察官、司法警察於調查犯罪時參考 辦理之作為，法無明文禁止，係為因應現行刑事訴訟法增訂 傳聞法則及其例外規定之實務運作而為。此種由司法警察官 、司法警察依檢察官所概括選任之鑑定人或囑託鑑定機關、 團體所為之鑑定結果，與檢察官選任或囑託為鑑定者，性質 上並無差異，同具有證據能力（最高法院著有96年度臺上字 第2860號判決可參）。衛生福利部草屯療養院（下稱草屯療 養院）106年3月15日草療鑑字第1060300158號鑑驗書〈見臺 灣臺中地方法院檢察署（下稱臺中地檢署）106年度偵字第 4944號卷（下稱106偵4944卷）第19至21頁〉、草屯療養院 106年3月20日草療鑑字第1060300159號鑑驗書（見106偵 4944卷第18頁）、草屯療養院106年3月3日草療鑑字第00000 00000號鑑驗書〈見臺中地檢署106年度毒偵字第783號卷（ 下稱106毒偵783卷）第14至18頁〉、銓昕科技股份有限公司 濫用藥物尿液檢驗報告（見106偵4944卷第26頁），係司法 警察機關依檢察機關概括授權而送請鑑定，由鑑定機關出具 之書面鑑定報告，揆諸上揭說明，具有證據能力。 ㈢復按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條（即刑事 訴訟法第159條之1至第159條之4）之規定，而經當事人於審 判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成 時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯 護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情
形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意 ，為刑事訴訟法第159條之5所明定。而其立法意旨在於傳聞 證據未經當事人之反對詰問予以核實，乃予排斥。惟若當事 人已放棄對原供述人之反對詰問權，於審判程序表明同意該 等傳聞證據可作為證據，基於尊重當事人對傳聞證據之處分 權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時， 法院自可承認該傳聞證據之證據能力。經查，本判決所引用 下列各項以被告以外之人於審判外之陳述為證據方法之證據 能力，業經本院於準備程序及審判期日時予以提示並告以要 旨，而經公訴人、被告及其辯護人均表示沒有意見，且迄至 本院言詞辯論終結前均未聲明異議。本院審酌該等資料之製 作、取得，尚無違法不當之情形，且均為證明犯罪事實存否 所必要，認為以之作為證據應屬適當，揆諸上開規定，自均 具證據能力。
貳、認定犯罪事實所憑證據及理由：
訊據被告坦承於上開時間、地點，以上開方式與警員廖宗璿 聯繫後見面，將如附表二編號甲基安非他命4包交與警員廖 宗璿，並收受5千元之事實，惟矢口否認有販賣第二級毒品 未遂之犯行，辯稱：伊沒有要販賣之意思，伊沒有主動要賣 ，係警員廖宗璿主動問伊等語（見本院卷第25、26頁）。被 告之辯護人為被告辯稱：被告主觀上原無犯意，係遭執行網 路巡邏警察之陷害，始產生販賣毒品之犯意，係陷害教唆等 語（見本院卷第26、27頁）。經查：
一、警員廖宗璿於106年2月6日執行網路巡邏時，發現被告在「 Grindr」之代號「缺可（後方標示一枝點燃之香菸圖示）， 而以其前所承辦過案件之經驗，認為標示「一枝點燃之香菸 」圖示很可能和毒品有關，該代號可能在販毒，為追查毒品 案件，雖無購買毒品之真意，仍經由「Grindr」聊天功能向 被告洽詢，被告乃於106年2月6日至106年2月9日間，接續以 其所持用上開門號手機內安裝之「Grindr」、「Line」與警 員廖宗璿所持用之行動電話內之「Grindr」、「Line」聯繫 上開甲基安非他命交易事宜（被告與警員廖宗璿於「Grindr 」及「Line」之全部聊天內容，詳如附件一、二所示），議 妥後，嗣被告於上開時間、地點交易時，經警當場查獲而販 賣未遂等情，業據證人即警員廖宗璿於本院審理時之證述明 確（見本院卷第54至64頁），並有職務報告書（見106偵 4944卷第6頁）、手機通訊軟體截圖搜證畫面（見警卷第17 至34頁）、臺中市警察局第六分局搜索扣押筆錄、扣押物品 目錄表（見警卷第7至10頁）、贓物認領保管單（見警卷第 12頁）、扣押物品照片、現場照片（見警卷第35至39頁）、
草屯療養院106年3月15日草療鑑字第1060300158號鑑驗書（ 見106偵4944卷第19至21頁）、草屯療養院106年3月20日草 療鑑字第1060300159號鑑驗書（見106偵4944卷第18頁）在 卷可證，且有扣案如附表一編號㈠、㈡、㈢、㈥所示之物、 現金、甲基安非他命，可資佐證。
二、而核之被告於警詢自陳：「〈你於手機通訊軟體『Grindr』 之代號『缺可（一個菸的符號）係指何意義』？〉『一個菸 的符號』是指毒品安非他命。」等語（見警卷第3頁），復 陳稱：我去南部，向不認識的人以5萬元購買甲基安非他命 100公克，及以9千元購買搖頭丸30顆等語（見警卷第5頁） ；於偵查中陳稱：「……我留的暱稱是『缺可』，後面有一 支香菸圖案，……我是從105年12月開始用這樣的暱稱。」 、「〈你用這樣的暱稱要表達什麼意思？〉我看很多人這樣 打我就這樣打，我打了之後就沒有改過，我用這樣的暱稱是 表達我有煙，而煙，一般來說是安非他命的代稱，我想讓別 人知道我有安非他命，可以共享」等語（見106偵4944卷第8 頁）；於本院審理時證稱：扣案的甲基安非他命及搖頭丸， 我是於105年11至12月間去臺南市買的，我是買搖頭丸30顆 ，之後自己施用了2顆。105年11、12月間，我在做貼標籤、 盤點等臨時工，算時薪，時薪係100多元，不低於基本工資 ，且在朋友那邊幫忙，一個月賺約3萬元以下。我知道甲基 安非他命是第二級毒品，不得販賣、持有等語（見本院卷第 68、69、70頁）。並佐之證人即警員廖宗璿於本院審理時證 稱：「〈當天你為何會在手機通訊軟體上面主動跟被告攀談 ？〉因為我點進去被告的照片裡面，被告的ID顯示，我們認 為應該有跟毒品有關的事證。」、「因為被告的圖片有個圖 案是一個『缺可』菸，那個菸的圖案的話，我們認為就跟毒 品可能會有關係，我才進去跟被告攀談的。」、「我以前也 承辦過案件，承辦過案件那個菸的代號很可能跟毒品有關係 。」、「〈你是從何處得知，在暱稱後面打上一支菸的符號 ，就是跟毒品有關係？〉因為我以前承辦案件的經驗。」、 「〈你看到的時候，你是認為它這個顯示出來標示一支菸， 代表什麼意思？〉可能跟毒品有關係。」、「〈以你的辦案 經驗，你認為跟毒品怎麼樣有關係？〉被告有可能在販毒。 」、「〈為何這樣的一根菸會讓你覺得被告有可能在販毒？ 〉因為『缺』就是代表需要，『菸』就有可能以前的代號， 『衣服』或『菸』有可能是毒品甲基安非他命的意思。」、 「〈接著你就有開始跟被告聯絡？〉是。」等語（見本院卷 第54、55、57頁）。且參之如附件一、二所示被告與警員廖 宗璿在「Grindr」、「Line」之聊天內容，有手機通訊軟體
截圖搜證畫面（見警卷第17至34頁）在卷可稽。可知，被告 於105年11、12月間，每月約賺取3萬元，卻一次即以5萬元 購買甲基安非他命100公克，及以9千元購買搖頭丸30顆，且 旋於購買後之105年12月間，即在「Grindr」以「缺可（後 方標示一枝點燃之香菸圖示）」為代號，欲讓人知悉其有甲 基安非他命，而被告雖於偵查中稱其係欲讓人知悉其有甲基 安非他命「可以共享」，然被告亦稱其明知甲基安非他命是 第二級毒品，不得販賣、持有等語，復參之甲基安非他命量 微價高，被告每月工作所得不高，豈可能隨意將自己所有之 甲基安非他命無償供人施用，則被告倘非要販賣甲基安非他 命，何需冒著自己可能被查獲移送法辦之風險，貼出表示其 有甲基安非他命之圖示，據此足認，被告於購買甲基安非他 命時，即欲轉售牟利，且於販入後，旋接續在「Grindr」以 「缺可（後方標示一枝點燃之香菸圖示）」為代號，欲讓人 知悉其有甲基安非他命可販賣，是被告意圖營利而販入第二 級毒品甲基安非他命，應堪認定。而警員廖宗璿於106年2月 6日執行網路巡邏時，懷疑被告上開代號很可能在販毒，經 警員廖宗璿於106年2月6日以「Grindr」與被告聯繫時，警 員廖宗璿僅詢問「品質如何」，被告旋表示「不差」、「你 也要試過才知道吧」，警員廖宗璿再詢問「怎麼算」，被告 即表示「1g2000」，且由被告與警員廖宗璿在「Grindr」、 「Line」之聊天內容，被告不斷告知警員廖宗璿不同數量之 甲基安非他命如何計價，而從未表示沒有在販賣或不收錢。 益徵，被告原即具有販賣甲基安非他命之犯意，經警員廖宗 璿詢問「怎麼算」時，即告知警員廖宗璿售價而為本案交易 行為。是被告及其辯護人上開所辯，實不足採。三、而我國就販賣甲基安非他命行為之查緝一向執法甚嚴，並科 以重刑，且販賣甲基安非他命係違法行為，不可公然為之， 亦無公定價格，容易分裝及增減份量，每次買賣之價量，可 能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來 源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述購買對象 之可能風險之評估等情形，而異其標準，非可一概而論；販 賣之利得，除被告坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實 情，販賣之人以「價差」或「量差」或「調降純度」謀取利 潤之方式或有差異，然其意圖營利之販賣行為則屬相同，並 無二致。兼參酌甲基安非他命量微價高，販賣者有暴利可圖 ，茍非意圖販賣營利，一般人豈會甘冒重刑而販賣甲基安非 他命。依被告上開所自陳，其係以5萬元購買甲基安非他命 100公克（即每公克之成本500元），而以被告原欲販賣給警 員廖宗璿之售價，係1公克售價2千元，倘警員廖宗璿購買
3.5公克，每公克則售價1,500元，總金額可以只算5千元之 情，基此，被告有營利之意圖至明。
四、綜上，本案事證明確，被告之犯行洵堪認定，應依法論科。參、論罪科刑之理由：
一、按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款依毒 品成癮性、濫用性及對社會危害性分級管制之第二級毒品， 不得非法持有、販賣。
二、次按「(一)最高法院歷年來針對罪數問題乃建立所謂「吸收 犯」之理論（最高法院93年度臺上字第6502號判決參照）， 且其類型亦非專以高度行為吸收低度行為一類為限，尚包括 全部行為吸收部分（階段）行為（最高參照）等。又所謂高 度行為吸收低度行為乃係基於法益侵害之觀點，認為當高度 行為之不法內涵足以涵蓋低度行為時，方得論以吸收犯。98 年5月20日修正之毒品危害防制條例既將同屬持有毒品行為 之處罰依數量多寡而分別以觀，顯見立法乃係有意以持有毒 品數量作為評價持有毒品行為不法內涵高低之標準，並據此 修訂持有毒品罪之法定刑，俾使有所區隔。因此吾人應可推 知當行為人持有毒品數量達法定標準以上者，由於此舉相較 於僅持有少量毒品之不法內涵較高、法定刑亦隨之顯著提升 ，縱令行為人係為供個人施用而1次購入，由於該等行為不 法內涵非原本施用毒品行為所得涵蓋，自不得拘泥於以往施 用行為吸收持有行為之既定見解，應本諸行為不法內涵高低 行為判斷標準，改認持有法定數量以上毒品之行為屬高度行 為而得吸收施用毒品行為，或逕認施用毒品之輕行為當為持 有超過法定數量毒品之重行為所吸收，方屬允當，至於持有 海洛因未達10公克之情形，毒品危害防制條例第11條第1項 既另有處罰規定，與持有達10公克以上即屬不同犯罪，則持 有海洛因未達10公克，並有施用犯行，仍由施用行為吸收持 有之低度行為，兩者並無扞格之處。(二)……非可謂高度行 為必然吸收低度行為，而可置刑度輕重於不顧。(三)另針對 行為人初次施用毒品且同時持有超過法定數量毒品之情形， 由於觀察勒戒、強制戒治性質上均屬保安處分，與刑事處罰 未可一概而論，況且審判實務上針對同一犯行併予諭知刑罰 及保安處分之例亦非罕見（例如針對竊盜慣犯同時宣告強制 工作；對強制性交罪之行為人除科予刑罰外，更須審酌有無 諭知強制治療之必要），再依吸收犯之理論架構，受吸收之 罪僅係罪質（或不法內涵）應為他罪所吸收而不予論罪，實 非可謂認受吸收之罪已屬不罰云云。準此遇有行為人初次施 用毒品且同時持有超過法定數量毒品之情形，承前所述，此 時由於持有毒品行為已不得逕由施用毒品行為所吸收，故法
院除應就其所為論以持有法定數量以上毒品罪外，另應就施 用毒品犯行部分裁定令入勒戒處所施以觀察勒戒，二者在處 理上並不生任何衝突，更無違反一事不二罰原則之慮，況如 採甲說，將造成持有海洛因純質淨重10公克以上，而未施用 者，最高法定刑為有期徒刑7年，而併犯施用罪者，最高法 定刑為5年有期徒刑之不合理結果。(四)準此，由於本例A所 持有第一級毒品海洛因數量業已達法定數量10公克以上，是 其施用毒品行為必須為持有大量毒品之行為所吸收，故此時 應論以毒品危害防制條例第11條第3項持有一定數量以上之 持有第一級毒品罪，方屬適法。」（臺灣高等法院暨所屬法 院98年11月11日98年法律座談會刑事類提案第15號研討結果 可參）。是被告於106年2月7日晚間施用第二級毒品甲基安 非他命之犯行，固經本院以106年度毒聲字第367號裁定送勒 戒處所觀察、勒戒，嗣經抗告，再由臺灣高等法院臺中分院 以106年度毒抗字第454號抗告駁回確定，有臺灣高等法院被 告前案紀錄表在卷可查，復經本院依職權調取本院106年度 毒聲字第367號卷核閱無訛，然揆諸上開說明，被告所持有 第二級毒品甲基安非他命數量已達純質淨重20公克以上，是 其持有第二級毒品甲基安非他命之行為已不得逕由其施用第 二級毒品甲基安非他命之行為所吸收，合先敘明。三、復按最高法院25年非字第123號判例：「禁烟法上之販賣鴉 片罪，並不以販入之後復行賣出為構成要件，但使以營利為 目的將鴉片購入或將鴉片賣出，有一於此，其犯罪即經完成 ，均不得視為未遂。」係沿用失效之禁烟法（18年7月25日 公布）所為之論述，違背行為階段理論，且無論是否賣出， 一律論以販賣既遂罪，其法律評價違反平等原則，判例不合 時宜，業經最高法院101年度第6、7、10次刑事庭會議決議 不再援用（與本則判例相同意旨之67年臺上字第2500號、68 年臺上字第606號、69年臺上字第1675號等判例，66年1月24 日66年度第1次刑庭庭推總會議決議(二)，亦經最高法院刑 事庭會議決議不再援用、供參考）。又所謂販賣行為，須有 營利之意思，方足構成，刑罰法律所規定之販賣罪，類皆為 (1)意圖營利而販入，(2)意圖營利而販入並賣出，(3)基於 販入以外之其他原因而持有，嗣意圖營利而賣出等類型。著 手乃指實行犯意，尚未達於犯罪既遂之程度而言，本則判例 謂以營利為目的將鴉片購入，其犯罪即經完成，不得視為未 遂，所稱犯罪既遂，固不合時宜，但其顯係認為意圖營利而 販入，即為本罪之著手。是從行為階段理論立場，意圖營利 而販入，即為前述(1)、(2)販賣罪之著手，其中(3)之情形 ，則以另行起意販賣，向外求售或供買方看貨或與之議價時
，或為其他實行犯意之行為者，為其罪之著手。而販賣行為 之完成與否，胥賴標的物之是否交付作為既、未遂之標準。 如此，脈絡清楚，既合法理，亦符社會通念。惟毒品危害防 制條例對於販賣罪與意圖販賣而持有罪，均設有罰則，行為 人持有毒品之目的，既在於販賣，不論係出於原始持有之目 的，抑或初非以營利之目的而持有（例如受贈、吸用），嗣 變更犯意，意圖販賣繼續持有，均與意圖販賣而持有毒品罪 之要件該當，且與販賣罪有法條競合之適用，並擇販賣罪處 罰，該意圖販賣而持有僅不另論罪而已，並非不處罰。此觀 販賣、運輸、轉讓、施用毒品，其持有之低度行為均為販賣 等高度行為所吸收，不另論罪，為實務上確信之見解，意圖 販賣而持有毒品罪，基本行為仍係持有，意圖販賣為加重要 件，與販賣罪競合時，難認應排除上開法條競合之適用。從 而，最高法院先前因本則判例而對於意圖販賣而持有毒品罪 ，採取限縮解釋，指初非以營利之目的而持有，嗣變更犯意 ，意圖販賣繼續持有，尚未著手賣出之見解，應予補充。至 於37年6月23日司法院院解字第4077號解釋，旨在闡述以營 利為目的將鴉片購入，尚未及賣出之情形，不能祇認為成立 意圖販賣而持有鴉片罪。所稱成立販賣鴉片罪，並未如本則 判例明言係既遂犯，且上開解釋所依據之法律（35年8月2日 公布之禁煙禁毒治罪條例），其立法體例與本則判例沿用之 禁烟法不同，本則判例所隱含對於以營利為目的而販入鴉片 ，如認為成立未遂犯，其處罰（得減輕其刑）反較意圖販賣 而持有鴉片罪為輕，則不無失衡之情形現已不復存在，是本 則判例不再援用，並以意圖營利而販入毒品，如尚未賣出， 構成販賣未遂罪，併與意圖販賣而持有罪為法條競合，與上 開解釋不生牴觸（最高法院102年度臺上字第85號判決、102 年度臺上字第141號判決、102年度臺上字第517號判決、最 高法院101年11月6日101年度第10次刑事庭會議（一）決議 參照）。
四、而按「意圖營利而販入毒品後，第一次販賣予他人之行為， 乃接續原先販入之犯意而為，應認基於單一犯意之接續行為 ，只能就其販入及出賣毒品，論以販賣既遂之實質一罪。至 意圖營利而販入毒品後之多次出賣行為，於審究各該行為實 施犯罪之結果時，自應就第2次以後之出賣行為係屬既遂或 未遂，以為認定」（最高法院102年度臺上字第414號判決參 照）。
五、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之 販賣第二級毒品未遂罪。起訴書雖未敘及被告基於意圖營利 販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，於105年11、12月間
某日，在臺南市某處，先向上開不詳之人，以5萬元之價格 販入甲基安非他命約100公克，供己轉售牟利之犯行，然此 部分因與起訴書所記載被告販賣第二級毒品未遂部分，具有 接續犯之實質上一罪關係，而為起訴效力所及，本院自應併 予審理，且上開併予審理之犯罪事實、所犯販賣第二級毒品 未遂罪名，均業經本院於審理時告知被告（見本院卷第74頁 ），尚無礙於其防禦權之行使，附此說明。被告因販賣未遂 而持有第二級毒品純質淨重20公克以上之低度行為，應為其 販賣第二級毒品未遂之高度行為所吸收，不另論罪。被告意 圖營利販入甲基安非他命後，第一次販賣與警員廖宗璿之行 為，乃接續原先販入之犯意而為，應認基於單一犯意之接續 行為，應屬接續犯，而警員廖宗璿實際上並無購買之真意， 是被告應論以販賣第二級毒品未遂之包括一罪。又被告已著 手於販賣第二級毒品甲基安非他命之行為而未遂，爰依刑法 第25條第2項規定減輕其刑。
六、復按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及審判中 均自白者，減輕其刑，為毒品危害防制條例第17條第2項所 明文。該條規定，旨在獎勵犯罪人之悛悔，同時使偵查或審 判機關易於發現真實，以利毒品查緝，俾收防制毒品危害之 效；故不論該被告之自白，係出於自動或被動、簡單或詳細 、一次或多次，並其自白後有無翻異，苟其於偵查及審判中 均有自白，即應依法減輕其刑（最高法院98年度臺上字第 6928號判決參照）。查被告就上開販賣第二級毒品甲基安非 他命未遂之犯行，已於偵查自白而坦承不諱（見偵卷第9頁 ），於本院審理時固辯稱：伊沒有想要販賣之意思，伊沒有 要主動買給員警，是員警主動問伊等語（見本院卷第25、26 頁），惟又曾表示認罪（見本院卷第26頁），則被告於偵查 及審理中既均有一次簡單之自白，依上開說明，應依毒品危 害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，並依刑法第70條規 定遞減之。
七、又依臺中市政府警察局第六分局106年4月12日中市警六分偵 字第1060017404號函所示，被告於警詢供稱毒品來源係於網 際網路，向不詳男子購得，未提供上手可供續查等語（見偵 卷第16頁）。足認，並無因被告供出毒品來源而查獲其他共 犯或前手，是自無從依毒品危害防制條例第17條第1項規定 予以減輕其刑，附此敘明。
八、爰審酌被告明知甲基安非他命對身心之危害，竟無視國家杜 絕毒品之禁令，為本案販入甲基安非他命以販售牟利，且販 入甲基安非他命之數量非少，惟第一次販賣即經警查獲而未 遂。並衡酌被告犯罪之動機、目的、手段及犯罪後之態度，
復參酌被告之教育智識程度、生活狀況等一切情狀，量處如 主文所示之刑。
肆、沒收部分：
一、扣案如附表一編號㈥所示之甲基安非他命15包，經鑑定結果 ，均檢出第二級毒品甲基安非他命成分（詳細鑑定結果見附 表二所示），有草屯療養院106年3月15日草療鑑字第000000 0000號鑑驗書（見106偵4944卷第19至21頁）、草屯療養院 106年3月20日草療鑑字第1060300159號鑑驗書（見106偵494 4卷第18頁）附卷可按，且均係被告所有，業據被告於偵查 （第9頁）、本院審理時（見本院卷第26頁）陳述明確，復 係被告本案所販賣之第二級毒品及販賣所剩之第二級毒品， 業經認定如前，是應依毒品危害防制條例第18條第1項前段 規定，宣告沒收銷燬之；至於鑑驗用罄部分，則因不復存在 ，自不為沒收之諭知。
二、扣案如附表一編號㈠所示之行動電話（含SIM卡）及編號㈡ 所示之電子磅秤1臺，均係被告所有，且係被告本案犯行所 用之物，業據被告於本院審理時自陳在卷（見本院卷第26頁 ），自應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，不問屬於 犯罪行為人與否，均予以宣告沒收之。
三、扣案如附表一編號㈣、㈤、㈧所示之物，被告固均稱為其所 有，惟均否認與本案販賣第二級毒品未遂之犯行有關（見本 院卷第26頁），而無證據足證為係供本案犯罪所用、犯罪預 備之物或犯罪所生之物或因本案犯罪所得之物，即均無證據 足證與本案之犯罪事實相關，故皆不得在本案宣告沒收（最 高法院著有94年度臺上字第5984號判決足參）。四、扣案如附表一編號㈢所示之5千元，係警員廖宗璿本案用以 向被告購買甲基安非他命之現金，扣案後業已發還警員廖宗 璿具領，有贓物認領保管單在卷可查（見警卷第12頁）。五、而按毒品危害防制條例第18條第1項所謂「查獲」之第一、 二級毒品，係指經有罪判決書事實欄認定與被告犯罪事實有 關之毒品而言（最高法院94年臺上字第5984號判決見解供參 ）。扣案如附表一編號㈦所示之搖頭丸28顆，鑑定結果固如 附表一編號㈦備註欄所示，有草屯療養院106年3月3日草療 鑑字第1060200320號鑑驗書在卷可查（見106毒偵783卷第14 至18頁），然被告持有搖頭丸28顆部分既未經起訴，且非本 案判決效力所及（詳如後述），而與本案無關，則該搖頭丸 28顆即不得在本院宣告沒收銷燬之，附此敘明。六、而以上宣告多數沒收部分，依刑法第40條之2第1項規定，併 執行之。
伍、退併辦部分：
一、移送併辦意旨略以：被告明知MDMA（俗稱搖頭丸）為毒品危 害防制條例第2條第2項第2款所管制之第二級毒品，依法不 得無故持有，竟於不詳時間，在不詳處所，無故向姓名、年 籍均不詳成年人士購得而持有第二級毒品搖頭丸28顆。嗣於 106年2月9日晚間10時許，為警執行網路巡邏時，發現其疑 有販賣毒品之情事，遂於106年2月9日晚間10時20分許，與 之相約在臺中市○○區○○路0段000號前進行交易，因而以 現行犯之身分將其逮捕，並扣得第二級毒品搖頭丸28顆（驗 餘淨重共7.4996公克）。因認被告係犯毒品危害防制條例第 11條第2項之持有第二級毒品罪嫌，且因被告係以一行為同 時持有該案扣得之第二級毒品甲基安非他命15包及上開搖頭 丸28顆，係涉犯毒品危害防制條例第11條第2項之持有第二 級毒品罪嫌，且為販賣第二級毒品未遂之行為所吸收，故本 件同一被告所涉持有第二級毒品搖頭丸之罪嫌，與臺中地檢 署檢察官以106年度偵字第4994號起訴案件屬於法律上同一 案件，應移送併案審理等語。
二、按案件起訴後，檢察官就其認有裁判上一罪關係之事實函請 併辦，此項公函非屬訴訟上之請求，目的僅在促使法院之注 意，法院如果併同審判，固係審判不可分法則之適用所使然 ，如認不成立犯罪或無裁判上一罪關係，自不能就函請併辦