臺北高等行政法院判決
110年度訴字第994號
112年1月19日辯論終結
原 告 郭靜純
被 告 國防部陸軍司令部
代 表 人 徐衍璞（司令）
訴訟代理人 謝承哲
複代理人 謝文健
訴訟代理人 何彥宗
複代理人 連家慶
訴訟代理人 許立昕
上列當事人間退休給與事件，原告提起訴訟，經臺灣高雄地方法
院以110年度補字第452號民事裁定移送前來，本院判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、程序事項：
本件被告代表人原為陳寶餘，訴訟中變更為徐衍璞，業據被 告新任代表人徐衍璞提出承受訴訟狀聲明承受訴訟，核無不 合，應予准許。
二、事實概要：
㈠原告為陸軍已故退役士官劉福元（民國100年5月9日逝世，下 稱劉員）之配偶。緣劉員於35年7月1日入伍、38年8月1日晉 任上士，於58年12月31日經國防部陸軍總司令部（現改制為 國防部陸軍司令部，即被告）核定退伍，並以其士兵年資3 年1個月，士官年資19年5個月，先核發部分退伍金、2年眷 補代金及獎章獎金，並安置輔導就業，嗣劉員於78年3月15 日因脫離輔導就業，被告遂核發脫離輔導就業退伍金予劉員 ，並經劉員悉數支領完畢。
㈡劉員退伍後曾向高雄縣團管部（現修訂為高雄市後備指揮部 ）申請核發退伍令遺失證明，經高雄縣團管部核發90年8月3 0日(90)桂義字第0985號備考欄記載有「給與：退休俸」字 樣之退伍、退役、除役令（證）遺失證明書（下稱系爭證明 書）予劉員。
㈢劉員於99年1月5日以其實際服役年資逾20年，向被告陳情請 求改支退休俸，經被告以99年2月11日國陸人勤字第0990003 285號書函（下稱系爭書函1）函覆其實際服役年資計為士官
19年5個月、士兵3年1個月，因士官年資未滿20年不符支領 退休俸之法令而否准所請；劉員乃再就此陳情，經被告再以 99年3月30日書函（下稱系爭書函2）重申前開內容，認劉員 申辦支領終身俸於法不符。劉員不服上開系爭書函1、2，乃 與其妻即原告共同具名於99年5月13日就系爭書函1、2提起 訴願，經被告移送國防部辦理；被告再於99年6月18日以國 陸人勤字第0990013073號書函（下稱系爭書函3）函復重申 上開內容，並敘明劉員縱有逾20年士官年資，然因其已支領 退伍金，無法保留退休俸權益，另差1年退除給與差額部分 ，已逾5年請求權時效，依法不符申辦補發事宜而否准所請 ，並附記全案已進入訴願審議程序。嗣訴願決定機關以原告 所不服之系爭書函1、3為原處分審查後，以劉員已選擇申請 退伍金即不得再為退休俸之請求為由駁回劉員之訴願，至其 妻（即本件原告）因非原處分當事人而訴願不受理。嗣劉員 與原告不服上開訴願決定而提起行政訴訟，經最高行政法院 以100年度裁字第1362號裁定維持本院以99年度訴字第2031 號判決（下稱前判決）駁回其訴確定。
㈣茲被告於前揭㈢所述之訴願管轄機關審理階段，以99年8月23 日國陸人勤字第0990019147號函（下稱系爭函）函請高雄縣 後備指揮部（現修訂為高雄市後備指揮部，下稱高雄後指部 ）協助辦理更正前揭㈡中所述之系爭證明書；高雄後指部查 明後乃將系爭證明書備考欄關於「給與：退休俸」之記載更 正為「退伍金」，並以99年9月9日後高縣勳字第0990005293 號函函復予被告。原告不服被告所為之系爭函，乃具狀起訴 請求撤銷系爭函，並請求被告應給付原告關於劉員自59年12 月31日起至100年5月9日止之退休俸並按月俸方式給予，以 及被告應自100年5月9日起按月給付原告依劉福元月退俸之 二分之一的半俸。
三、原告主張要旨及聲明：
㈠主張要旨
⒈被告於前判決程序中自承誤算劉員年資，導致劉員原可領 取退休俸卻僅領取退伍金，且於發現錯誤後，非但不思改 正補發退休俸差額，反而稱無法保留退休權益，並以系爭 函要求高雄後指部將系爭證明書之內容由「給與：退休俸 」更改為「給與：退伍金」，訴外人蘇○虹因而擅自塗改 系爭證明書之備考欄，影響劉員權益至鉅，請求撤銷系爭 函。
⒉原告為劉員之遺眷，於劉員死亡後本可領取半俸，被告明 知劉員有支領退休俸之資格及權利，卻故意不准行使，爰 提起本件訴訟，請求被告補發劉員自59年起至100年5月9
日亡故止每月少領之退休俸，並給付原告按榮民每月得領 之退休俸計算之半俸。
㈡聲明
⒈被告應撤銷系爭函。
⒉被告應給付原告關於原告之夫劉員自59年12月31日起至100 年5月9日止之退休俸並按月俸方式給予。
⒊被告應自100年5月9日起按月給付原告依劉員月退休俸之二 分之一的半俸。
⒋訴訟費用由被告負擔。
四、被告之答辯及聲明：
㈠答辯要旨
⒈系爭函是機關內部書函，乃被告依58年核定訴外人劉員退 伍時之退伍名冊，要高雄後指部將誤植部分予以更正，該 函並非行政處分。
⒉關於原告請求給付劉員退休俸部分，因退休給與屬退伍軍 人一身專屬的給與權，茲劉員業已亡故，原告就此非適格 當事人，且該部分之請求，前業經本院及最高行政法院判 決確定：
⑴本件原告曾以確認劉員支領退休俸存在之訴，向臺灣高 雄地方法院（下稱高雄地院）提出確認之訴，並以劉員 係具有支領退休俸每月新臺幣（下同）14,000元權利之 人，原告為其遺眷，故可支領半數每月7,000元，而訴 請「確認劉員支領退休俸權存在，及被告、訴外人蘇○ 虹連帶給付原告1,327,000元及法定利息暨聲請宣告假 執行」。
⑵就原告聲明請求「確認劉員支領退休俸權存在」部分， 高雄地院前於104年12月1日以104年度補字第1717號裁 定移送本院審理，經本院以105年度訴字第45號判決認 ：「原告請求確認訴外人劉員支領退休俸存在之訴，係 屬劉員與被告陸軍司令部間公法上法律關係之爭議，原 告既非公法上法律關係之當事人。……除原告當事人不適 格外，亦無即受確認判決之法律上利益，其訴欠缺權利 保護必要，為無理由，應予駁回」。又本件原告先前曾 就同一事由向本院提出訴訟，經本院99年度訴字第2031 號駁回及最高行政法院100年裁字第1362號裁定上訴駁 回在案。
⑶高雄地院另就原告聲明請求「被告、訴外人蘇○虹連帶給 付原告1,327,000元及法定利息暨聲請宣告假執行」部 分分案審理，並將原告「訴請給付」部分於105年7月21 日以105年度訴字第938號裁定移送本院，經本院以105
年度訴字第1245號裁定駁回在案。
⑷職是，原告曾就同一處分向被告提起確認之訴，經本院 以99年度訴字第2031號、105年度訴字第45號判決及最 高行政法院100年裁字第1362號裁定駁回確定在案。原 告復提起此訴，因訴訟標的為前確定判決確定力所及， 原告不得為與確定判決意旨相反之主張（最高行政法院 95年2月份庭長法官聯席會議及最高行政法院72年判字 第336號判決意旨參照），其所提之訴顯無理由，應不 待言詞辯論，逕以裁定駁回。
㈡聲明
⒈原告之訴駁回。
⒉訴訟費用由原告負擔。
五、本院之判斷
㈠如事實概要欄所載之事實，有被告58年12月22日(58)位其字 第33700號令（訴願可閱覽卷〈右上角編碼，下同〉第14至15 頁）、陸軍士官兵退除名冊兼代發證明冊（訴願可閱覽卷第 16至17頁）、士官兵年資計算審核表（訴願可閱覽卷第18頁 ）、劉員陸軍軍籍卡片與劉員人事資料（訴願可閱覽卷第53 、55至58頁）、高雄縣團管部90年8月30日(90)桂義字第098 5號退伍停役除役令(證)遺失證明書影本（本院卷第139頁、 高雄地院卷第19頁）、監察院99年3月15日(99)院台業貳字 第0990162002號函（訴願可閱覽卷第26頁）、被告99年3月3 0日國陸人勤字第0990006479號函（本院卷第29頁）、行政 院南部聯合服務中心99年5月13日院南防字第0990000728號 函（訴願可閱覽卷第10頁）、原告99年5月24日陳情書（訴 願可閱覽卷第7至8頁）、系爭函（訴願可閱覽卷第54頁）、 高雄後指部99年9月9日後高縣動字第0990005293號函（本院 卷第145頁）、國防部99年9月16日99年決字第118號決定書 （訴願可閱覽卷第67至74頁）、高雄後指部100年8月2日後 高市動字第1000007731號書函（本院卷第147頁）、高雄後 指部101年10月25日後高市動字第1010011225號書函（再審 訴願可閱覽卷第3至4頁）、劉員退除役官兵死亡資料維護作 業（再審訴願可閱覽卷第11頁）、本院99年度訴字第2031號 判決（本院卷第65至74頁）、最高行政法院100年裁字第136 2號裁定（本院卷第75至77頁）及本院105年度訴字第45號判 決（本院卷第55至63頁）等附卷可稽，復為兩造所不爭執， 堪信為真實。
㈡關於訴之聲明第一項部分：
⒈按「人民因中央或地方機關之違法行政處分，認為損害其 權利或法律上之利益，經依訴願法提起訴願而不服其決定
，或提起訴願逾三個月不為決定，或延長訴願決定期間逾 二個月不為決定者，得向行政法院提起撤銷訴訟。」行政 訴訟法第4條第1項定有明文。又「原告之訴，有下列各款 情形之一者，行政法院應以裁定駁回之。但其情形可以補 正者，審判長應定期間先命補正：……十、起訴不合程式或 不備其他要件者。」行政訴訟法第107條第1項第10款定有 明文。是可知撤銷訴訟乃以經過合法訴願程序，為其起訴 合法之要件，如有欠缺，行政法院應以起訴不備要件，予 以駁回。
⒉經查：原告此部分起訴求為撤銷系爭函，惟該函係被告於9 9年8月23日作成，迄至原告提起本件訴訟期間，均未經原 告對之提起訴願一節，業據被告於本院審理中陳明，本院 遍查全卷亦無原告就此提起訴願之相關紀錄，是其提起此 部分撤銷之訴，核有未踐行訴願程序之起訴不備要件之情 形，依前開說明，自應予以駁回其訴。
㈢關於訴之聲明二部分：
⒈按「人民與中央或地方機關間，因公法上原因發生財產上 之給付或請求作成行政處分以外之其他非財產上之給付， 得提起給付訴訟。因公法上契約發生之給付，亦同。」行 政訴訟法第8條第1項定有明文。故依行政訴訟法第8條所 規定因公法上原因發生財產上之給付，而提起一般給付訴 訟，其請求金錢給付者，必須以該訴訟可直接行使給付請 求權時為限。又人民是否具有公法上權利之認定，參照司 法院釋字第469號解釋係採保護規範說，乃指法律明確規 定特定人得享有權利；或對符合法定條件而可得特定之人 ，授予向行政機關為一定作為之請求者；或是如法律雖為 公共利益或一般國民福祉而設之規定，但就法律之整體結 構、適用對象、所欲產生之規範效果及社會發展因素等綜 合判斷，可得知亦有保障特定人之意旨者為判斷標準（最 高行政法院108年度判字第207號判決意旨參照）。 ⒉經查：
⑴原告此部分對被告提起一般給付之訴，經本院於言詞辯 論中闡明原告此部分請求權之依據，原告乃稱其係依民 法第216條第1項第1款及兵役法第42條第1項規定請求， 有本院言詞辯論筆錄在卷可稽（本院卷第260頁）。 ⑵經核民法第216條第1項第1款並非公法上之請求權，原告 據之為訴之聲明二之主張，已屬無據。再則，兵役法第 42條係就受動員召集或臨時召集入營之後備軍人及補充 兵得予輪次歸休之情形而為規範，與原告訴之聲明二之 主張已屬無涉而難認此為訴之聲明二之公法上請求權。
縱參酌原告於111年5月3日所提出之書函（本院卷第121 頁）第一段「……害我先生劉福元只享受18％優惠存款和〈 退伍令〉給予欄上的〈退休俸〉待遇，一紙公文，從退伍 到死沒拿到一次〈退休俸〉，嚴重違反陸海空士官兵退役 法第42條『……不得扣押……』……」之內容，而認其係以其夫 劉員逝世時之（91年6月5日修正）陸海空軍軍官士官服 役條例第42條規定:「軍官、士官請領退除給與之權利 ，不得扣押、讓與或供擔保。」為此部分請求權依據， 惟觀諸該規定之文義內容，亦非賦予原告就其夫劉員退 休俸得請求之公法上請求權，要屬甚明。綜上所述，原 告此部分之請求，乃無公法上之請求權而屬無理由。 ㈣關於訴之聲明第三項部分：
⒈按行政訴訟法第5條規定：「人民因中央或地方機關對其依 法申請之案件，於法令所定期間內應作為而不作為，認為 其權利或法律上利益受損害者，經依訴願程序後，得向行 政法院提起請求該機關應為行政處分或應為特定內容之行 政處分之訴訟。人民因中央或地方機關對其依法申請之案 件，予以駁回，認為其權利或法律上利益受違法損害者， 經依訴願程序後，得向行政法院提起請求該機關應為行政 處分或應為特定內容之行政處分之訴訟。」又「原告之訴 ，有下列各款情形之一者，行政法院應以裁定駁回之。但 其情形可以補正者，審判長應定期間先命補正：……十、起 訴不合程式或不備其他要件者。」行政訴訟法第107條第1 項第10款定有明文。則人民提起課予義務之訴訟，須已向 行政機關提出申請，並以經過合法之訴願，為其前提要件 ，如未經過申請及訴願，即遽行提起行政訴訟，行政法院 應以起訴不備要件，予以駁回。
⒉經查，原告就其請求被告於其夫劉員逝世之後，按劉員退 休俸金額折半計算之半俸一事，於提起本件行政訴訟之前 ，並未曾向被告申請、提起訴願等情，業經被告於本院11 2年1月19日言詞辯論時陳明在卷（本院卷第260頁），而 本院遍覽全案卷宗，亦無原告於本件起訴前有向被告申請 給付半俸後經被告否准而予以駁回，以及有所不服而提出 訴願之相關資料。揆諸前揭規定，原告就此既未申請，亦 未經被告為核駁之處分，更未經合法訴願程序，即向本院 提起此部分課予義務訴訟，乃起訴屬不備要件，且其情形 不能補正，依行政訴訟法第107條第1項10款之規定，其訴 之聲明三顯難認為合法，應予駁回。
六、綜上所述，本件原告聲明第一、三項因起訴不備要件，依行 政訴訟法第107條第1項第10款之規定，應裁定駁回；聲明第
二項因原告無公法上請求權而訴請如聲明第二項，為無理由 ，而應以判決駁回之，惟因原告合併提起本件訴訟，本院為 求卷證齊一及訴訟經濟，爰併以判決駁回之。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，核與判決結果 不生影響，爰不逐一論述，附此敘明。
八、據上論結，本件原告之訴為一部不合法，一部無理由，依行 政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。 中 華 民 國 112 年 2 月 9 日 臺北高等行政法院第六庭
審判長法 官 許麗華
法 官 郭銘禮
法 官 林學晴
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表 明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判 決送達後20日內補提上訴理由書。（須按他造人數附繕本）三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴 訟法第241條之1第1項前段）
四、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同 條第1項但書、第2項）
得不委任律師為訴訟代理人之情形 所 需 要 件 ㈠符合右列情形之一者，得不委任律師為訴訟代理人 1.上訴人或其法定代理人具備律師資格或為教育部審定合格之大學或獨立學院公法學教授、副教授者。 2.稅務行政事件，上訴人或其法定代理人具備會計師資格者。 3.專利行政事件，上訴人或其法定代理人具備專利師資格或依法得為專利代理人者。 ㈡非律師具有右列情形之一，經最高行政法院認為適當者，亦得為上訴審訴訟代理人 1.上訴人之配偶、四親等內之血親、二親等內之姻親具備律師資格者。 2.稅務行政事件，具備會計師資格者。 3.專利行政事件，具備專利師資格或依法得為專利代理人者。 4.上訴人為公法人、中央或地方機關、公法上之非法人團體時，其所屬專任人員辦理法制、法務、訴願業務或與訴訟事件相關業務者。 是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明文書影本及委任書。 中 華 民 國 112 年 2 月 9 日 書記官 劉道文