臺灣屏東地方法院民事判決
原 告 戊○○
訴訟代理人 周春米律師
被 告 丁○○○○鄉公所
法定代理人 甲○○
訴訟代理人 辛○○
被 告 己○○
壬○○
庚○○
上列當事人間請求拆屋還地事件，本院於民國94年11月15日言詞
辯論終結，判決如下：
主 文
被告丁○○○○鄉公所應將坐落丁○○○○鄉○○段一四０九地
號土地如附圖所示Ａ部分面積七十二平方公尺之建物，及如附圖
所示Ｂ部分面積二十八平方公尺之建物拆除，並將上開占用土地
返還原告。
被告己○○、壬○○、庚○○應自上開地號土地遷出，並將土地
返還原告。
訴訟費用由被告負擔。
本判決得假執行。
事實及理由
一、程序事項：被告庚○○經合法通知，未於最後言詞辯論期日
到庭，核無民事訴訟法第 386條各款所列之情形，爰依原告
之聲請，由其一造辯論而為判決。另原告於訴訟中，追加被
告丁○○○○鄉公所（下稱萬丹鄉公所），萬丹鄉公所於訴
之追加無異議，而為本案之言詞辯論，應視為同意追加，合
先敘明。
二、原告主張：原告所有丁○○○○鄉○○段1409地號土地（下
稱系爭土地），乃是原告父親張坤玉於民國82年間贈與取得
，被告萬丹鄉公所無權占有系爭土地，興建如附圖所示未辦
理所有權第 1次登記之Ａ、Ｂ建物（下稱系爭建物），設立
萬丹鄉公有香社市場，並設置攤位出租予被告庚○○、壬○
○、己○○三人使用，被告對於系爭土地全部已無權占有使
用多年，原告屢與被告交涉返還，均置之不理，被告占用系
爭土地，影響原告對於系爭土地之管理，爰依民法第767 條
規定，請求被告萬丹鄉公所應將系爭建物拆除，並將土地返
還原告，被告壬○○、己○○、庚○○應自系爭土地遷出，
將土地返還原告。並聲明：求為判決如主文第1、2項所示。三、被告萬丹鄉公所則以：系爭土地是45年間，由當時攤商集資 向原告父親購買，而後由香社村民獻用，至於系爭建物是當
時設攤攤商興建後，再交由被告萬丹鄉公所，作為公有市場 管理，被告鄉公所僅負責管理維護，並非系爭建物之所有權 人，關於購置土地之相關契約由歷任村長負責保管，但迄今 已下落不明等情置辯，並聲明：原告之訴駁回。被告己○○ 、鄭祁明、庚○○則以：系爭土地是45年間由當時攤商以每 人出資 550斤稻穀之價額，請當時村長吳萬旺向原告父親購 買系爭土地，但未辦理所有權移轉登記，之後交由萬丹鄉公 所規劃管理，且伊等向萬丹鄉公所承租攤位迄今，具有合法 權源等情置辯，並均聲明：原告之訴駁回。
四、本院之判斷：
（一）原告主張系爭土地為82年間經由其父親張坤玉贈與取得， 而系爭土地上如附圖所示未辦理所有權第 1次登記之系爭 建物，現為被告萬丹鄉公所管理之公有香社市場，並出租 攤位予被告己○○、鄭祁明、庚○○使用，而被告三人就 系爭土地之全部完全占有使用之情事，為被告所不爭執， 且有卷附之土地登記簿謄本、萬丹鄉公所財政課45年度香 社市場案卷、萬丹鄉公有零售市場攤位承租申請書、租金 征收底冊在卷可稽，復經本院會同兩造履勘現場，及囑託 乙○○○○地政事務所派員測量系爭建物坐落土地情形， 經乙○○○○地政事務所於 94年3月25日以屏所地二字第 0940003823號函檢附測量占有使用情形之土地複丈成果圖 附卷可佐，足認原告上開主張為真實，合先敘明。（二）按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任 。民事訴訟法第 277條前段定有明文。又以無權占有為原 因，請求返還所有物之訴，被告對原告就其物有所有權存 在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，原告於被 告無權占有之事實，無舉證責任。被告應就其取得占有， 係有正當權源之事實證明之。如不能證明，則應認原告之 請求為有理由，最高法院72年台上字第1552號判決可資參 照。次按房屋之拆除，為一種事實上之處分行為，是未經 辦理所有權第一次登記之建物，須有事實上之處分權者， 始得予以拆除，最高法院 87年度臺上字第138號判決意旨 參照。本件系爭土地所有權人為原告，且系爭建物屬未經 辦理所有權第 1次登記之建物，為兩造所不爭執，而被告 另以前詞置辯，已為原告所否認，則自應由被告就系爭土 地為有權占有之事實負舉證責任。從而，本件應先予審究 者為：㈠被告萬丹鄉公所就系爭建物有無事實上之處分權 ？㈡被告就系爭土地有無合法占有權源？茲分述如下： ㈠關於系爭建物之興建始末，依據被告萬丹鄉公所45年12月 10日以（45）萬鄉財字第9435號函之旨，乃就香社市場新
建攤位之設置編號暨調定租金議案，函請該鄉鄉民代表會 決議，隨函並檢附攤位及攤商位置配置圖，嗣於57年間申 報而課徵房屋稅（申報時已折舊 7年），而繳納系爭建物 之房屋稅，此有卷附之萬丹鄉公所（45）萬鄉財字第 943 5號函、丙○○○○稽徵處屏稅房字第 0940026714號函可 佐；再者，證人即上開攤商位置配置圖編號 2之簡天福到 庭證稱：「當時的攤販都是擺在路邊做生意，鄉公所興建 市場完成，我們才進去擺攤」（見本院卷第 114頁）、證 人即上開攤商位置配置圖編號11之張登源亦到庭證稱：「 由鄉公所經過代表會同意蓋市場的」（見本院卷第 116頁 ）等語，而證人簡天福、張登源均為45年間在香社市場設 攤營業之人，對於該市場興建始末及落成啟用一事，為攸 關己身營業權益之重要事項，記憶所及當為深刻，實具有 相當之憑信性，上開證詞足堪採信，已徵系爭建物乃由被 告萬丹鄉公所所興建。況且被告萬丹鄉公所亦自陳：「自 45年間設立公有香社市場迄今，被告萬丹鄉公所均依據臺 灣省零售市場規則，辦理香社市場攤位出租、收取租金、 維護管理之行政工作」（見本院卷第234頁）、「且於82 年間有加強攤販建築結構」（見本院卷第 147頁）等語， 益證被告萬丹鄉公所負有維護管理系爭建物之行政義務。 綜上，足認被告萬丹鄉公所就系爭建物實具有事實上之處 分權。
㈡被告抗辯系爭土地是45年間在香社市場設攤之攤商，每人 以稻穀 550斤之價額集資後，委由當時村長吳萬旺向原告 父親購買，且向萬丹鄉公所承租攤位迄今，具有合法占有 之權源云云，為原告所否認。經查：
⑴關於出資稻穀 550斤一事，經詳閱卷附之被告萬丹鄉公所 45年度（香社市場）公有市場案卷，在 45年9月27日鄰長 會議記錄中，就「市場內設入決定」一案，其中 7個攤位 以抽籤方式決定，並且載明「若籤當得者，每攤位五五０ 台斤繳市場地之稻谷，繳納稻限當籤後三天」（見本院卷 第41頁），而後被告萬丹鄉公所之承辦人員於 45年10月2 日則具簽表示「香社村長業已預先決定攤位與該村民經營 計八攤位，其攤位租金額若干，在未經送請鄉民代表會議 決之前，擬先收取」（見本院卷第43頁）等語，足徵關於 出資稻穀 550斤一事，應為當時攤商取得香社市場設攤經 營之對價，再據證人簡天福到庭證稱：「每人每年交付55 0斤稻穀給村長就可以在市場擺攤；支付550斤稻穀的意思 是取得擺攤位的權益。」（見本院卷第114頁、115頁）等 語、證人張登源亦證稱：「每人每年支付 550斤稻穀交給
村長，才可以進入市場設攤」（見本院卷第 116頁）等語 ，更足以肯認被告所稱：45年間設攤攤商出資稻穀 550斤 一事，並非購買系爭土地之對價，僅係攤商取得設攤經營 之對價。則被告抗辯出資稻穀 550斤購買系爭土地云云， 未能舉證以實其說，尚不足採。
⑵至被告萬丹鄉公所另辯稱：系爭土地是村民獻用云云，雖 據卷附之45年度公有市場案卷，斯時鄉長於 45年10月2日 固有裁示「該市場公地屬香社村獻用」（見本院卷第43頁 ）之記載，且承辦人員王烏番復於 45年10月9日具簽表示 「香社村長面稱香社市場地乃民間私有地願作市場使用」 （見本院卷第40頁）等語，惟被告並未舉證證明所辯之「 獻用」究為何意？又為何人所獻而作市場使用？參以證人 張坤玉即系爭土地前所有權人證稱：「當時村長吳萬旺並 沒有跟我提過興建市場之事；我知道系爭土地在5、60 年 間作市場用，我沒有意見，因為我覺得這樣比較熱鬧，當 時也沒計較」（見本院卷第236、237頁）等語，原告亦主 張：「我父親82年間贈與給我的時候，當時我就知道土地 上有被告等人在使用」（見本院卷第 103頁）等語，縱或 有系爭土地貸與被告萬丹鄉公所使用之默示表示，而認被 告自45年迄今，與原告間成立未定期限無償使用系爭土地 之使用借貸法律關係，而使被告取得占有使用系爭土地之 合法權源，然原告已當庭為終止使用借貸之意思表示（見 本院卷第 239頁），則被告亦無繼續占有使用系爭土地之 權源。
⑶又被告己○○、鄭祁明、庚○○辯稱：渠等向萬丹鄉公所 承租攤位迄今，具有合法權源云云，惟本件攤位租賃之出 租人為被告萬丹鄉公所，本於債之相對性，被告己○○、 鄭祁明、庚○○仍不得基於攤位租賃關係事由對抗原告， 被告己○○、鄭祁明、庚○○所辯尚非可採。
㈢從而，被告未舉證證明足資肯認原告與被告間就系爭土地 有何買賣關係存在，而被告萬丹鄉公所既具有系爭建物之 事實上處分權，惟無合法占有使用系爭土地之權源，被告 己○○、壬○○、庚○○亦無法證明就系爭土地有何占有 使用之權源，則原告主張被告無權占有其所有系爭土地， 自屬有理由。
五、綜上所述，原告依物上請求權之法律關係，訴請被告萬丹鄉 公所應將坐落丁○○○○鄉○○段1409地號土地如附圖所示 Ａ部分面積72平方公尺之建物，及如附圖所示Ｂ部分面積28 平方公尺之建物拆除，並將上開占用土地返還原告；被告己 ○○、壬○○、庚○○應自上開地號土地遷出，並將土地返
還原告，洵屬有據，應予准許。
六、假執行之宣告：依據民事訴訟法第 389條第1項第3款之規定 ，本件為適用簡易訴訟程序所為被告敗訴之判決，自應依職 權宣告假執行。
七、據上論結，原告之訴為有理由，依民事訴訟法第436條第2項 、第78條、第85條第1項前段、第389條第1項第3款，判決如 主文。
中 華 民 國 94 年 11 月 22 日 屏東簡易庭 法 官 林孟和
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。
以上為正本，係照原本作成。
書記官 林天化中 華 民 國 94 年 11 月 22 日