最 高 行 政 法 院 裁 定
111年度抗字第400號
抗 告 人 周天保
訴訟代理人 陳明暉 律師
相 對 人 陸軍金門防衛指揮部烈嶼守備大隊
代 表 人 陳欣祺
上列當事人間陸海空軍懲罰法事件，抗告人對於中華民國111年9
月30日臺北高等行政法院111年度訴字第492號裁定，提起抗告，
本院裁定如下︰
主 文
原裁定廢棄，發回臺北高等行政法院更為裁判。 理 由
一、本件相對人代表人由高明弘變更為陳欣祺，茲據其現任代表 人具狀聲明承受訴訟，核無不合，應予准許。
二、抗告法院認為抗告為有理由者，應廢棄或變更原裁定；非有 必要，不得命原法院或審判長更為裁定，行政訴訟法第272 條準用民事訴訟法第492條規定甚明。
三、抗告人係相對人所屬隊部及○○連○○士官長，相對人以抗告人 於任職相對人所屬○○○○兵連期間，身為連士官督導長，於民 國110年間對單位女性同仁予以不當言詞及肢體騷擾等行為 ，遭單位女性同仁反映，認其嚴重違反性別分際。經相對人 查證屬實，於110年9月18日召開評議會，決議核予大過2次 懲罰，並以110年9月22日陸金洌行字第1100002636號令（下 稱110年9月22日令）核予抗告人大過2次懲罰。相對人嗣以 上開處分誤植法令依據為陸海空軍懲罰法（下稱懲罰法）第 15條第13款，再以110年11月17日陸金洌行字第1100003210 號令（與110年9月22日令合稱為原處分）更正為懲罰法第15 條第14款及國軍軍風紀維護實施規定（下稱軍風紀規定）第 31點第2款規定。抗告人不服，提起訴願，經決定駁回，遂 提起行政訴訟，請求撤銷訴願決定及原處分。經臺北高等行 政法院（下稱原審）以111年度訴字第492號裁定（下稱原裁 定）駁回，抗告人仍不服，遂提起本件抗告。 四、原裁定略以：㈠依懲罰法第12條、第13條、第20條第1項、第 32條第1項規定及其立法意旨可知，基於國軍內部管理、穩 固部隊之需，依據官兵軍階賦予部隊長多元懲罰手段，而為 兼顧官兵權益保障，按懲罰種類對權益干預程度之輕重，分 別明定不同之救濟程序，其中記過（包括記過與記大過）不
在得提起訴願、行政訴訟之列，僅得循申訴救濟。軍人人身 自由受拘束性與生命健康受威脅程度，職務性質自非一般文 職公務員可比。故懲罰法始對軍人對於行政措施不服提起行 政救濟之條件，均限於足以影響身分存續或者對於權益有重 大影響之處分。軍人雖屬廣義公務員，然考量軍人職務性質 與文官之差異，解釋上仍應以「非關軍事指揮權與賞罰權之 正當行使」為限始得提起行政訴訟救濟，於此範圍內，懲罰 法第32條第1項分別懲罰種類而異其救濟途徑之規定，尚難 認與司法院釋字第785號解釋意旨有所扞格。㈡相對人就抗告 人所涉大過2次之原處分，性質屬於內部管理措施，尚不得 提起撤銷訴訟救濟，抗告人提起撤銷訴訟，屬不備訴訟要件 且無從補正，依行政訴訟法第107條第1項第10款規定應予裁 定駁回。另抗告人後就遭核定為不適服現役處分部分，提起 行政救濟，目前由原審以111年度訴字第1031號案件審理中 ，該案就抗告人本次受懲罰之行為是否為不適服現役自得為 審查，附此敘明。
五、抗告意旨略謂：㈠懲罰法第32條第1項固明定按懲罰種類之輕 重予不同之救濟程序，然為保障軍人權益，所謂「足以影響 身分存續或者對於權益有重大影響之處分」，應就具體個案 及情節輕重權衡論斷之，而非僅認為「撤職、降階、降級、 罰薪及悔過之處分」方屬之，否則司法院釋字第430號解釋 意旨將失其意義。且依上開解釋意旨，可知軍人屬於廣義公 務員，依法應享有之救濟權益，自不應與其他公務員有所差 異。㈡依陸海空軍軍官士官服役條例（下稱服役條例）第15 條第5款規定，足見「因個人因素一次受記大過2次以上」並 非單純有關賞罰權之行使，依服役條例規定將直接構成判斷 是否不適服現役之要件，而與軍人身分之存續有密切關聯。 抗告人遭原處分懲罰之後，又遭陸軍金門防衛指揮部評鑑、 再審議評鑑核定為不適服現役，再經國防部陸軍司令部核定 抗告人不適服現役退伍，以列冊日期零時生效，均足認抗告 人遭一次記大過2次處分後，將導致被核定為「不適服現役 」退伍，為足以改變軍人身分關係，或於軍人權利有重大影 響之處分等語。
六、本院按：
(一)憲法第16條規定人民有訴願及訴訟之權，人民之權利或法律 上利益遭受損害，不得僅因身分或職業關係，即限制其依法 律所定程序提起訴願或訴訟（司法院釋字第430號解釋參照 ）。又公務人員與國家間雖具有公法上職務關係，但其作為 基本權主體之身分與一般人民並無不同，本於憲法第16 條 有權利即有救濟之意旨，人民因其公務人員身分，與其服務
機關或人事主管機關發生公法上爭議，認其權利遭受違法侵 害，或有主張權利之必要，自得按相關措施與爭議之性質， 依法提起相應之行政訴訟，並不因其公務人員身分而異其公 法上爭議之訴訟救濟途徑之保障。至是否違法侵害公務人員 之權利，則仍須根據行政訴訟法或其他相關法律之規定，依 個案具體判斷，尤應整體考量行政機關所採取措施之目的、 性質以及干預之程度，如屬顯然輕微之干預，即難謂構成權 利之侵害，司法院釋字第785號解釋理由書意旨闡釋甚明。 而軍人為廣義公務員（司法院釋字第430號解釋參照）或公 務員之一種（司法院釋字第781號解釋參照)，與國家之間具 有公法上職務關係，於涉及軍人因其身分與其服務機關或人 事主管機關發生公法上爭議，認其權利遭受違法侵害之事件 ，前揭司法院釋字第430號、第785號解釋意旨亦應有其適用 。
(二)又懲罰法第1條規定揭示該法之立法目的係為維護軍紀，鞏 固戰力，兼顧人權保障，導正陸海空軍現役軍人之違失行為 。該法第13條規定：「士官懲罰之種類如下：一、撤職。二 、降階。三、降級。四、記過。五、罰薪。六、悔過。七、 申誡。八、檢束。九、罰勤。」第15條第14款規定：「現役 軍人有下列違失行為之一者，應受懲罰：……十四、其他違失 行為違反已送立法院備查或國防部頒定之法令。」第32條第 1項規定：「被懲罰人對懲罰處分，如有不服，均得向上級 申訴。對撤職、降階、降級、罰薪及悔過之處分，如有不服 ，得依法提起訴願、行政訴訟。」針對不同懲罰種類，已規 範不同之救濟方式，其中雖未明文規定記過得提起訴願、行 政訴訟。然對照同法第20條規定：「（第1項）記過，分記 過與記大過。（第2項）記過3次，視為記大過1次；在1年內 累計記大過3次者，軍官、士官撤職，志願士兵廢止原核定 起役之處分。」另陸海空軍軍官士官任官條例施行細則第25 條第1項第4款規定：「軍官、士官有下列情形之一者，不得 列為晉任對象：……四、受記大過1次以上之懲罰未滿1年。」 第29條第1項第2款規定：「晉任建議後至晉任發布生效前， 有下列情形之一者，應由原建議單位報請註銷其晉任候選： ……二、經撤職、停職或受記大過以上懲罰。」陸海空軍軍官 士官考績條例第8條第1項規定：「年終考績、另予考績考列 乙上以上者，發給考績獎金；丙上以下者，依人事狀況，予 以調職察看或辦理退伍。」陸海空軍軍官士官考績績等及獎 金標準第4條第2款規定：「考績年度內有下列情事之一，其 考績績等不得評列乙上以上：……二、記大過或累積大過2次 以上處分，無相當記功以上或事蹟存記者。」且服役條例第
15條第1項第5款更規定：「常備軍官、常備士官，有下列情 形之一者，予以退伍：……五、年度考績丙上以下或因個人因 素1次受記大過2次以上，經人事評審會考核不適服現役。」 足見軍人受有記大過或累積大過2次以上之處分，將對軍人 之考績、獎金或升遷調動等權利產生不利影響，且若因年度 考績丙上以下或因個人因素1次受記大過2次以上，並經人事 評審會考核不適服現役者，應核定予以退伍。基此，軍人受 記大過之懲罰，應屬影響其權利之具體措施，且非顯然輕微 之干預，依前揭規定及說明，自得依法向行政法院提起撤銷 訴訟，以落實有權利即有救濟之憲法原則。
(三)經查，抗告人係相對人所屬隊部及○○連○○士官長，相對人以 抗告人於任職相對人所屬○○○○兵連期間，身為連士官督導長 ，於110年間對單位女性同仁予以不當言詞及肢體騷擾等行 為，認其嚴重違反性別分際，乃依懲罰法第15條第14款及軍 風紀規定第31點第2款規定，以原處分核定抗告人大過2次懲 罰（見原審卷第29至34頁）。又抗告人受本件記2大過之懲 罰後，經陸軍金門防衛指揮部先後以110年10月18日陸金防 人字第1100016872號令評鑑核定為不適服現役、111年2月8 日陸金防人字第1110002141號令再審議評鑑核定不適服現役 ，再經國防部陸軍司令部111年2月17日國陸人勤字第111002 54511號令核定抗告人不適服現役退伍，以列冊日期零時生 效（見原審卷第23至28頁）。依上開說明，原處分係屬影響 抗告人權利之具體措施，甚且足以改變軍人身分關係，顯非 輕微之干預，自應准予抗告人就原處分提起行政訴訟加以救 濟，以落實有權利即有救濟之憲法原則。原裁定認軍人不得 就記過懲罰提起行政救濟，以抗告人之訴不備訴訟要件，從 程序上駁回，容有違誤。抗告意旨指摘原裁定違背法令，求 予廢棄，即有理由。爰將原裁定廢棄，由原審更為適法之裁 判。
七、據上論結，本件抗告為有理由。依行政訴訟法第272條，民 事訴訟法第492條，裁定如主文。
中 華 民 國 112 年 2 月 23 日 最高行政法院第一庭
審判長法官 吳 東 都
法官 許 瑞 助
法官 王 俊 雄
法官 鍾 啟 煒
法官 侯 志 融
以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異
中 華 民 國 112 年 2 月 23 日 書記官 蕭 君 卉