最 高 行 政 法 院 判 決
110年度上字第117號
上 訴 人 陳鎮妹
訴訟代理人 林秉嶔 律師
被 上訴 人 花蓮縣豐濱鄉公所
代 表 人 邱福順
訴訟代理人 林政雄 律師
參 加 人 許金財
陳珠彩
陳美霞
共 同
訴訟代理人 吳秀娥 律師
上列當事人間原住民保留地事件，上訴人對於中華民國109年12
月24日臺北高等行政法院108年度原訴字第4號判決，提起上訴，
本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
一、被上訴人之代表人由江莉婷變更為邱福順，茲據新任代表人 具狀聲明承受訴訟，核無不合，應予准許。
二、上訴人於民國106年11月29日就分割前花蓮縣○○鄉○○段（下 同）592地號國有土地（下稱592地號土地；108年2月12日分 割增加592-4至592-16地號等13筆土地，110年4月29日再自5 92-10地號分割增加592-17地號土地），申請補辦增編原住 民保留地。被上訴人於000年00月間進行現地會勘後，以107 年2月26日豐鄉原民字第1070002307號函檢陳包含592地號土 地在內之補辦增編原住民保留地初審清冊（下稱初審清冊） 及相關資料予花蓮縣政府（副知上訴人），其中就上訴人及 參加人申請部分，於初審清冊備註欄記載「依據公有土地增 編原住民保留地處理原則第3點第3項（被上訴人誤植為第2 項）第4款規定，請申請人於糾紛釐清後，再行提出申請。 」（下稱原處分）。上訴人不服原處分（亦即被上訴人否准 上訴人申請補辦增編原住民保留地之592地號土地其中上訴 人與參加人陳珠彩、陳美霞有使用糾紛之土地部分［下稱系 爭土地Ａ］，以及上訴人與參加人許金財有使用糾紛之土地部 分［下稱系爭土地Ｂ，與系爭土地Ａ合稱系爭土地，原判決誤
植系爭土地為592地號土地］），循序提起行政訴訟，聲明： 訴願決定及原處分均撤銷；被上訴人對於上訴人申請系爭土 地增編為原住民保留地之部分，應作成初審同意之行政處分 ，編造審查清冊函送花蓮縣政府轉呈原住民族委員會（下稱 原民會）陳報行政院核定。經原審依行政訴訟法第42條第1 項規定，裁定命參加人獨立參加訴訟，嗣駁回其訴後，上訴 人提起上訴。
三、上訴人起訴之主張、被上訴人於原審之答辯及聲明，暨參加 人之陳述，均引用原判決所載。
四、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，略以： ㈠被上訴人以原處分檢陳系爭土地初審清冊及相關資料予花蓮 縣政府，該初審清冊備註欄雖稱「請申請人於糾紛釐清後， 再行提出申請」，但因上訴人未被列入系爭土地之初審同意 清冊，即無從進入後續「徵得公產管理機關同意」和「行政 院核定」階段，且於地界測量與分割作業時，上訴人之申請 均被排除在外，可知原處分已實質否准上訴人本次申請，且 已送達上訴人，使上訴人之公法上權利（即增編系爭土地為 原住民保留地）受到限制，自屬行政處分。
㈡「84年○○鄉公所823、592地號增編土地清冊」「98年花蓮縣 政府核轉土地管理機關同意增編原保地函」「98年豐濱鄉公 所補辦增編原住民保留地初審同意函」雖確認上訴人之母親 張金蘭為現使用人，惟僅初審同意，未作成592地號土地補 辦增編原住民保留地之處分；若初審不同意，因申請人無法 進入補辦增編原住民保留地之下一個階段，即為實質否准， 亦即在補辦增編原住民保留地之處分作成前，若另有證據可 證明原初審同意之內容有誤，非不得再為初審不同意之內容 ，初審同意並無確定力，上訴人主張初審同意之性質為行政 處分，在未依法撤銷或廢止前，其效力應拘束所有國家機關 ，包括法院在內，不得為相歧異認定云云，容有誤會。 ㈢有使用糾紛者，為系爭土地Ａ（陳珠彩、陳美霞提出申請）及 系爭土地Ｂ（許金財提出申請）之部分，原審於詢問證人前 ，兩造及參加人同意用土地照片代替現場指認，而證人就照 片畫出的範圍當然只能大概呈現耕種位置，592地號土地東 方為道路及濱海（即592-1、592-2、592-3地號），系爭土 地B緊臨道路，證人賴清温、江金承（下合稱賴、江2人）所 指認照片之許金財耕種土地，緊臨道路旁邊，特徵明顯，不 難指認，其一致指稱許金財有在緊臨道路旁邊土地上耕種（ 即相片1-2、1-3［見原審卷二第190、194頁］白色小汽車下方 之土地），雖無法明確辨識是592-12地號或592-10地號土地 ，但已足證明許金財確有在系爭土地Ｂ上耕種，且賴、江2人
亦可正確指認相片1-4（見原審卷二第190、194頁）之土地 為上訴人使用，難謂其「立場鮮明，對原告充滿敵意、對於 系爭土地之瞭解有限」，而江金承指認「陳珠彩、陳美霞有 使用系爭土地Ａ」等語，並無與常情不符或前後矛盾處，至 證人陳英彥是上訴人妹妹，依一般社會常情，通常為有利於 上訴人之陳述，其證述證明力未如無親戚關係之賴、江2人 為高，且所述與賴、江2人不同，是陳英彥證稱參加人未在 系爭土地耕種之證詞，尚不足採。參加人在106年以前雖未 曾提出增編原住民保留地之申請，也未曾參加相關抗爭活動 或其他公共事務，惟僅可作為全辯論意旨證明力之輔助參考 ，若兩造所提證據證明力不相上下，固非不得將此列為有利 上訴人之參考，但不能作為參加人絕無在系爭土地耕種之證 明。
㈣參諸原民會107年10月25日原民土字第1070065845號函（下稱 原民會107年函）意旨，有關一筆土地經多人同時申請增劃 編原住民保留地時，若土地涉及使用糾紛之處置方式可透過 部落會議，或部落族人證明（歷任村里長、部落頭目切結） 等文件為處理，鑑於原住民保留地之特性，主要在維持「族 內」之正義，並非全部基於法理，反而有更注重人情、原住 民文化之歷史淵源，是多數由原住民耆老、族長、重要人士 所組成之原住民保留地土地權利審查委員會（下稱土審會） ，在該原住民族內有相當權威，為族內正義之象徵。相同道 理，於原住民土地實際耕種之人士並不明確時，因所涉時間 長遠，亦宜由原住民耆老、族長、重要人士組成之部落會議 協調，最為適法。被上訴人就參加人是否曾在系爭土地耕種 ，固應職權調查，不得以尚有其他申請人為由，逕認定本案 「存有糾紛，土地使用中斷」而否准上訴人之申請，惟因被 上訴人調查能力有限，且於107年1月23日函請上訴人就系爭 土地之爭議由部落會議公審解決，上訴人迄未依原民會107 年函意旨辦理，復經原審查明參加人曾在系爭土地耕種，是 被上訴人否准上訴人申請之程序固未盡完善，但結論尚無不 合等語，為其論據，而駁回上訴人在原審之訴。五、本院查：
㈠上訴人於106年11月29日就592地號土地申請補辦增編原住民 保留地（原處分卷第3至8頁），經被上訴人於000年00月間 會同管理機關（交通部觀光局東部海岸國家風景區管理處） 及上訴人與參加人進行現地會勘（原處分卷第11至16頁、原 審卷二第256至259頁）結果，上訴人與參加人陳珠彩、陳美 霞就系爭土地Ａ（原處分卷第15頁及原審卷二第259、257頁 之使用位置圖標示部分）指界位置重疊，另上訴人與參加人
許金財就系爭土地Ｂ（原處分卷第12、16頁之使用位置圖標 示部分）指界位置亦重疊，亦即上訴人與參加人就系爭土地 存在使用糾紛（按原判決之附圖，乃被上訴人107年4月12日 豐鄉原民字第1070004208號函檢附之測量日期範圍圖［原處 分卷第82至84頁，係尚未實施測量之概略位置圖］即參加人 陳美霞於原審所提出之附圖［原審卷二第226頁］）。經被上 訴人以原處分否准上訴人就系爭土地申請補辦增編原住民保 留地，上訴人不服原處分，提起訴願及行政訴訟時，均指稱 其係就系爭土地為爭執（訴願卷第10頁即原處分卷第34頁、 原審卷一第10頁），雖原判決誤植系爭土地為592地號土地 ，然原判決既係就上訴人所爭執之系爭土地是否應准其補辦 增編原住民保留地而為調查審理並據為判決，則原判決此部 分誤植地號，尚不影響原判決結果，合先敘明。 ㈡按原住民族基本法第20條第1項規定：「政府承認原住民族土 地及自然資源權利。」其立法理由明揭：「依原住民族定義 得知國家建立之前原住民族即已存在，是以國際間各國均尊 重原住民族既有領域管轄權，並對於依附在領域管轄權所衍 生的原住民族土地及自然資源權利也均予以承認，爰明訂第 1項。」又山坡地保育利用條例第37條第6項規定授權訂定之 原住民保留地開發管理辦法第3條規定：「本辦法所稱原住 民保留地，指為保障原住民生計，推行原住民行政所保留之 原有山地保留地及經依規定劃編，增編供原住民使用之保留 地。」是原民會為解決原住民所使用公有土地增編為原住民 保留地，以安定原住民生計，特訂定公有土地增編原住民保 留地處理原則（下稱處理原則），其第3點第1項及第3項第4 款規定：「原住民於77年2月1日前即已使用其祖先遺留且迄 今仍繼續使用之公有土地，……，檢附相關證明文件，向土地 所在地之鄉（鎮、市、區）公所申請增編為原住民保留地。 」「第1項土地使用因下列情形之一而中斷者，亦得增編為 原住民保留地：……（四）因土地使用人之糾紛而有中斷情形 ，經釐清糾紛。……」；另為辦理公有土地增劃編原住民保留 地審查需要，原民會亦訂定公有土地增劃編原住民保留地審 查作業規範（下稱作業規範），其第4點第1項前段及第3項 第4款規定：「原住民於中華民國77年2月1日前即使用其祖 先遺留且目前仍繼續使用之公有土地，得自公布實施之日起 ，申請增編或劃編原住民保留地；……。」「第1項土地使用 因下列情形之一而中斷者，亦得增編為原住民保留地：……（ 四）因土地使用人之糾紛而有中斷情形，經釐清糾紛。……」 （按上訴人申請時之作業規範上開規定，於109年3月3日修 正發布時，僅為文字修正）第5點規定：「原住民申請增編
或劃編原住民保留地，……，應檢具下列文件，向土地所在地 轄區鄉（鎮、市、區）公所申請之：（一）申請書。（二） 申請人身分證明。……（三）屬需分割或未登錄地者，應檢附 位置圖。（四）使用證明。1.屬農業使用者，其使用證明為 下列文件之一：（1）土地四鄰任一使用人出具之證明。（2 ）其他足資證明其使用事實之文件。……（五）自用及無轉租 轉賣或無涉及其他糾紛等情形之切結書。……」（按上訴人申 請時之作業規範上開規定，於109年3月3日修正發布時，增 列第4款第1目第2小目規定：「村（里）長、部落頭目、耆 老或部落會議出具之證明。」並將原第2小目之規定移列為 第3小目）第11點規定：「辦理公有土地增劃編原住民保留 地審查作業程序如下：（一）鄉（鎮、市、區）公所受理申 請。（二）鄉（鎮、市、區）公所應於受理2個月內邀集相 關單位辦理現地會勘及完成審查作業，並將初審結果通知申 請人。（三）鄉（鎮、市、區）公所於完成審查後1個月內 ，編造審查清冊函送直轄市、縣政府，由直轄市或縣政府於 15日內報請各公有土地管理機關表示意見，並以副本函送本 會。（四）公有土地管理機關應於接獲直轄市或縣政府函送 審查清冊後1個月內表示意見函復本會，必要時得展延15日 ，並副知直轄市或縣政府，由直轄市或縣政府將公產機關意 見轉知申請人。（五）本會每2個月彙整造冊會商公有土地 管理機關之中央主管機關，各中央主管機關應於7日內函復 ，必要時得展延7日。（六）本會代擬代判院稿核定增劃編 原住民保留地，並函知直轄市、縣政府辦理下列事項：1.將 核定結果通知申請人。2.直轄市、縣政府原住民行政機關（ 或單位）將核定土地清冊送地政機關（或單位）辦理排除劃 入不得私有土地範圍之作業。」（按上訴人申請時之作業規 範上開規定，於109年3月3日修正發布時，修正第4款規定為 ：「（四）公有土地管理機關應於接獲直轄市或縣政府函送 審查清冊後，以土地使用情形、現況有無足堪認定墾植遺跡 、殘存設施、租約、造林台帳、訴訟判決書、占墾紀錄、機 關公文檔案、調查清冊、專家學者調查報告、原住民家族保 留早年文書等資料，為綜合性判斷，於1個月內表示意見函 復本會，必要時得展延15日，並副知直轄市或縣政府，由直 轄市或縣政府將公有土地管理機關意見轉知申請人。」增訂 第5款規定為：「（五）公有土地管理機關函復有疑義時， 經鄉（鎮、市、區）公所依公有土地管理機關意見及相關文 件，審認原住民於77年2月1日前確有使用事實，並確認其實 際使用面積，得出具公文書函請公有土地管理機關同意增劃 編原住民保留地。」並將原第5、6款移列為第6、7款規定）
㈢依上述規定可知，賦予申請人享有申請增劃編原住民保留地 之公法上請求權，係為尊重原住民族與其祖先過去使用土地 及長時間繼續使用之使用狀態。是以增劃編原住民保留地之 申請要件，非僅以申請人於77年2月1日前開始使用公有土地 即已足，尚需該公有土地之使用狀態為其祖先所遺留且使用 狀態迄至申請時仍繼續者為必要，例外則僅就中斷使用情事 符合處理原則第3點第3項、作業規範第4點第3項所列之5款 事由者，仍得增劃編為原住民保留地。而申請人申請增劃編 原住民保留地，除應檢具申請書、申請人身分證明、位置圖 （屬需分割或未登錄地者）以外，並應檢具足資證明其使用 事實之證明文件，以及自用及無轉租轉賣或無涉及其他糾紛 等情形之切結書。至於申請人主張有請求作成增劃編原住民 保留地之行政處分的權利，而循序提起課予義務訴訟，自應 舉證證明其請求權存在的要件事實，如要件事實存否不明， 即應由申請人負擔不利益的結果（行政訴訟法第136條準用 民事訴訟法第277條規定參照）。
㈣事實認定乃事實審法院之職權，證據之證明力如何或如何調 查事實，事實審法院有衡情斟酌之權，如事實之認定已斟酌 全辯論意旨及調查證據結果，未違背論理及經驗法則或證據 法則，縱證據之取捨與當事人所希冀者不同，致認定的事實 異於當事人之主張，亦不得謂原判決有違背法令之情形。經 查，原審依上訴人、參加人之聲請，傳喚上訴人妹妹、曾任 部落村長及族人耆老、系爭土地鄰地所有人，就參加人所提 當事人不爭執之照片，當庭予以指認及證述結果，認上訴人 並無「自77年2月1日前使用，且迄今仍繼續使用系爭土地」 之事實，被上訴人否准系爭土地補辦增編為原住民保留地之 申請，尚無違誤等情，已經原審依據調查證據之辯論結果， 詳述得心證之理由，予以認定在案，核與卷內證據資料尚無 不符，亦無違反論理及經驗法則或證據法則，或理由不備、 理由矛盾之情事，原判決據以駁回上訴人之訴，依上開規定 及說明，即無不合。上訴意旨主張：證人無法明確辨識土地 之情況下，如何能推導出許金財確有使用592-12地號土地之 事實，原判決認定事實與所憑證據不符，其判決理由矛盾或 違反論理法則；陳英彥不僅是上訴人的妹妹，更是馬庫達愛 土地自救會會長、花蓮縣吉浦巒文化發展協會總幹事，長期 投入並組織石梯坪土地抗爭運動等，其證詞依最高法院53年 台上字第2673號民事判例，及原民會100年6月29日原民地字 第1001030288號函釋意旨，仍具有證明力，倘認陳英彥必對 上訴人為有利陳述，為何未行使闡明權即同意傳喚？訊問後 亦未針對其證詞之證明力令當事人為完整之陳述？縱令兩造
及參加人一致同意用土地照片指認代替現場指認，原審仍可 依卷證資料和當事人間之攻擊防禦過程，確認證人所述是否 為真云云，無非仍就原審認定事實之職權行使事項，再執其 主觀之見解為指摘，所訴委無足採。
㈤上訴意旨另以：原判決既認原處分駁回上訴人申請之決定為 行政處分，惟同為被上訴人初審決定之「98年豐濱鄉公所補 辦增編原住民保留地初審同意函」，原判決卻認為只是系爭 土地補辦增編原住民保留地之一個階段，並非行政處分，有 判決理由矛盾之違法，且未說明同為初審決定卻差別待遇之 理由，有判決不備理由之違法，原判決逕依初審決定之結果 為「同意」或「否准」而改變其性質，並無理由；縱認初審 同意並非行政處分而不具有形式確定力，惟「84年○○鄉公所 823、592地號增編土地清冊」「98年花蓮縣政府核轉土地管 理機關同意增編原保地函」「98年豐濱鄉公所補辦增編原住 民保留地初審同意函」仍屬客觀存在之證據，原審一方面肯 認上述事證可證明上訴人及母親張金蘭自77年2月1日以前即 使用系爭土地至98年之事實，另一方面卻就本件「上訴人有 無『自77年2月1日前使用，且迄今仍繼續使用系爭土地』之事 實」的爭點，否認上述事實，即有判決不備理由或理由矛盾 之違法云云。經查，上訴人之母親張金蘭雖曾於另案申請系 爭土地補辦增編原住民保留地，而經「84年○○鄉公所823、5 92地號增編土地清冊」「98年花蓮縣政府核轉土地管理機關 同意增編原保地函」「98年豐濱鄉公所補辦增編原住民保留 地初審同意函」（原審卷一第42、108、112頁）列載為初審 同意清冊內，然仍未獲終局核定機關行政院之核定增編原住 民保留地；且上述84年、98年之申請案，與本件106年之申 請案，乃個別之申請案，是上述84年、98年之申請案而獲被 上訴人初審同意，其性質究屬行政處分與否，並不影響本件 被上訴人在106年重新申請程序所作成原處分的適法性認定 ；原判決就上述84年及98年之申請案獲有被上訴人初審同意 而為非行政處分之贅述，因其非屬本件申請案，不影響本件 原處分之適法認定。又原判決係就上訴人是否「迄今仍繼續 使用系爭土地」之待證事實，依調查證據之辯論結果，認定 上訴人與參加人（同為系爭土地之申請人）就系爭土地已有 使用糾紛，而上訴人並未能舉證證明前述對上訴人有利的要 件事實，爰據以駁回上訴人之訴，徵諸處理原則第3點第1項 及第3項第4款、作業規範第4點第1項前段及第3項第4款規定 ，核無違誤。上訴論旨無非執與本件爭點無關之他件申請案 而續為爭議，所訴並無可採。
㈥此外，原民會107年函（原審卷一第165至166頁）係就立法委
員所詢問事項，其中有關一筆土地經多人同時申請增劃編原 住民保留地時，說明土地涉及使用糾紛之處置方式如下：（ 一）雙方如為部分使用，由雙方協商達成共識。（二）如經 第三人提出異議，應提出使用事實文件作為反證。（三） 申請人可多方舉證，透過部落會議，或部落族人證明（歷任 村里長、部落頭目切結）等文件，依據原民會104年8月12日 原民土字第10400456466號函辦理。（四）申請案經公所審 認，如係符合增劃編原住民保留地相關規定，應賡續循增劃 編作業程序辦理，惟如確無使用之事實，應駁回申請案。該 原民會107年函其中所指「透過部落會議，或部落族人證明 （歷任村里長、部落頭目切結）等文件」僅為其中一種證明 方法，並不排除申請人得提出其他證據予以證明對其有利之 事實。而如前述，上訴人既未能舉證證明其所主張「迄今仍 繼續使用系爭土地」此有利於上訴人之待證要件事實，徒以 原判決曲解原住民保留地制度之脈絡，高舉族內正義，強調 土審會之正當性，背離原住民保留地制度之本旨及規範，有 違論理法則、職權調查證據及法定證據主義云云而為爭議， 要無足取。
㈦綜上所述，原判決駁回上訴人在原審之訴，核無違誤。上訴 論旨仍執前詞，指摘原判決違背法令，求予廢棄，為無理由 ，應予駁回。
六、據上論結，本件上訴為無理由。依行政訴訟法第255條第1項 、第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 112 年 2 月 23 日 最高行政法院第三庭
審判長法官 胡 方 新
法官 蕭 惠 芳
法官 林 惠 瑜
法官 梁 哲 瑋
法官 曹 瑞 卿
以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異
中 華 民 國 112 年 2 月 23 日 書記官 莊 子 誼