最高法院刑事判決
112年度台上字第733號
上 訴 人 蔡錦玉
謝明峯
葉丞斌
上 一 人
選任辯護人 康皓智律師
上列上訴人等因違反兒童及少年性剝削防制條例等罪案件，不服
臺灣高等法院高雄分院中華民國111年10月18日第二審判決（111
年度侵上訴字第25號，起訴案號：臺灣高雄地方檢察署109年度
少連偵字第178號、109年度偵字第10856、15372、18714號），
提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
壹、關於上訴人蔡錦玉、葉丞斌部分：
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未 依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何 適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第 三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不 合法律上之程式，予以駁回。本件原判決認定蔡錦玉有其附 表（下稱附表）四之違反兒童及少年性剝削防制條例（3次 ）、加重詐欺取財、妨害自由（以上各1次）犯行；葉丞斌 有附表六所載之妨害自由（1次）、傷害（2次，並分別相競 合犯剝奪人之行動自由、強制罪）犯行（按蔡錦玉、葉丞斌 僅就第一審判決刑之部分提起第二審上訴，關於犯罪事實、 證據、所犯罪名之法律適用及沒收部分，不在第二審判決範 圍，但葉丞斌關於附表六編號2、3部分，因於原審時已賠償 告訴人楊惠鈞損失，已無所稱犯罪所得，因涉及犯罪所得之 變更，影響刑法第57條科刑時應審酌之事項，原審就此部分 犯罪所得之沒收，一併審查）。因而㈠、⑴、撤銷第一審關於
蔡錦玉如附表四編號1部分之科刑判決，改判仍論蔡錦玉犯 共同意圖營利而媒介使少年為有對價之性交行為罪，處有期 徒刑3年2月，併科罰金新臺幣（下同）3萬元，並諭知罰金 如易服勞役之折算標準；⑵、維持第一審關於論蔡錦玉共同 意圖營利而媒介使少年為有對價之性交行為既、未遂各1罪 ，各處有期徒刑3年10月，併科罰金6萬元（附表四編號2） ，未遂部分經依刑法第25條第2項規定減輕其刑後，處有期 徒刑1年10月，併科罰金2萬元（附表四編號3）；成年人與 少年共同犯3人以上詐欺取財罪，處有期徒刑1年6月（附表 四編號4）；成年人共同對少年犯剝奪行動自由罪，處有期 徒刑1年（附表四編號5）。並就附表四編號2、3部分諭知罰 金如易服勞役之折算標準之部分判決，駁回蔡錦玉就此關於 刑之部分在第二審之上訴。另就上述⑴、⑵部分定應執行有期 徒刑5年6月，罰金8萬元。㈡、⑴、撤銷第一審關於葉丞斌附 表六編號2、3部分之科刑判決，改判仍依刑法上想像競合規 定從一重論葉丞斌犯共同傷害2罪，各處有期徒刑11月、8月 ；⑵、維持第一審關於論葉丞斌成年人共同對於少年犯剝奪 行動自由罪，處有期徒刑10月之部分判決（附表六編號1） ，駁回葉丞斌就此關於刑之部分在第二審之上訴，並就上述 ⑴、⑵部分定應執行有期徒刑1年8月。從形式上觀察，並無量 刑職權之行使有濫用，或其他違背法令之情形。二、蔡錦玉、葉丞斌上訴意旨均謂：其等已坦承犯行不諱，並與 被害人達成和解，原審未依刑法第59條規定酌量減輕其刑， 所自行或維持第一審之量刑顯然過重等語。係就原判決已說 明之量刑事項及屬原審量刑職權之適法行使，持憑己見，而 為爭執，與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相 適合。又葉丞斌上訴意旨另以其於警詢時主動出示手機內之 相關資料，警方始得知其犯行，應符合自首要件等語。惟自 首僅係得減輕其刑，並非必減，係屬法院依職權裁量之事項 。又本院為法律審，應以第二審判決所確認之事實為基礎， 據以判斷原判決是否違背法令，故於第二審判決後，不得主 張新事實或請求調查新證據為其第三審之上訴理由。葉丞斌 於原審時並未主張本件有自首之情形，且於原審亦未請求對 此加以調查，並於原審審判期日，經審判長訊以：「尚有何 證據請求調查？」，葉丞斌回答：「沒有。」（見原審卷第 392頁），其上訴於法律審之本院始就此為爭執，亦非上訴 第三審之適法理由。綜上，除附表六編號3之強制罪部分外 ，其餘蔡錦玉、葉丞斌之上訴均不合法律上之程式，應予駁 回。至附表六編號3關於葉丞斌想像競合犯強制罪部分，核 屬刑事訴訟法第376條第1項第1款之案件，依該條規定，既
經原審及第一審均為有罪判決，自不得上訴於第三審法院。 有想像競合關係之傷害部分，葉丞斌之上訴既不合法，無從 為實體上審理，其相競合犯強制輕罪部分，亦無從適用審判 不可分原則，併為實體上審判，同應從程序上予以駁回。貳、關於上訴人謝明峯部分：
按第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於 提起上訴後20日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間， 而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審 法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第382條第1項、第395條 後段規定甚明。謝明峯不服原判決對於附表五編號1至12自 行或維持第一審量處刑期部分，於民國111年11月11日提起 上訴，並未敘述理由，迄今逾期已久，於本院判決前仍未提 出，依上開規定，此部分上訴自非合法，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第395條，判決如主文。中 華 民 國 112 年 2 月 9 日 刑事第四庭審判長法 官 林立華
法 官 王敏慧
法 官 李麗珠
法 官 黃斯偉
法 官 謝靜恒
本件正本證明與原本無異
書記官 陳廷彥
中 華 民 國 112 年 2 月 13 日