最高法院刑事判決
112年度台上字第732號
上 訴 人 戴尚謙
選任辯護人 王聖傑律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院中
華民國111年7月28日第二審判決（111年度上訴字第1634號，起
訴案號：臺灣宜蘭地方檢察署110年度偵字第643、1282、1567號
），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未 依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何 適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第 三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不 合法律上之程式，予以駁回。本件原判決認定上訴人戴尚謙 有其事實欄所載之與已判決確定之盧毅恆共同販賣混合含有 第三級毒品「4-甲基甲基卡西酮」、「 甲基-N,N-二甲基卡 西酮」及第四級毒品「硝西泮(耐妥眠)」成分咖啡包未遂犯 行，因而撤銷第一審關於上訴人部分所為之科刑判決，改判 論上訴人犯共同販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂 罪，累犯，經依毒品危害防制條例第17條第2項、刑法第25 條第2項規定遞予減輕其刑後，處有期徒刑2年，並諭知相關 沒收。已詳細敘述所憑之證據及取捨、認定之理由。且就上 訴人辯稱其僅係開車在便利商店外等候盧毅恆與佯稱買家之 警員交易，不應成立販賣未遂罪之共同正犯，至多僅為幫助 犯等語，其辯詞不可採之理由，及證人盧毅恆於第一審時改 稱上訴人對其毒品交易並不知情之證詞，係迴護上訴人之詞 ，亦不足取等情，分別予以指駁及說明。所為論斷，俱有卷 存證據資料可資覆按，並無採證認事違背經驗法則、論理法 則，亦無量刑職權之行使有濫用，或其他違背法令之情形。二、上訴意旨乃謂：其只是於案發時臨時並短暫陪同盧毅恆前往 交易現場，縱未提供自有提款卡予盧毅恆使用，盧毅恆仍可 以現金完成交易，其對於本件毒品交易助益甚微，不應論其 為共同正犯；又其於檢、警尚未獲悉其真實姓名前即主動以
刑事陳報狀表明真實身分並願意到案說明，應符合自首要件 ；再其坦承客觀犯罪事實不諱，並未浪費司法資源，且本件 販賣犯行僅止於未遂，未造成毒品擴散，與一般長期及大量 販賣毒品之大盤、中盤商相較，其情顯堪憫恕；復其所犯前 案與本案之罪質不同，不能依累犯規定加重其刑。原審未審 酌上述諸情，仍認其成立販賣未遂罪之共同正犯，且未依刑 法第62條、第59條規定減輕（及酌量減輕）其刑，復依累犯 規定加重其最低本刑，有判決不適用法則、適用法則不當、 理由不備及量刑失當之違法等語。
三、惟查：㈠、原判決已於理由貳、一、㈡、⒊內說明如何依據上 訴人及證人盧毅恆之供（證）詞，互核其等通訊軟體「微信 」之對話紀錄及現場監視器畫面，認定上訴人於當日毒品交 易前即已知悉盧毅恆係透過「抖音」對外販售本件毒品咖啡 包而駕車搭載盧毅恆前往交易地點進行毒品交易，並先提供 自有提款卡予盧毅恆供存入販毒價款，且於交易過程中關注 盧毅恆與買家之交易地點、是否有從買家取得價金，及親自 進入交易地點之便利商店內查看盧毅恆與買家之交易情形等 情。因而認上訴人所為對買賣雙方而言，乃屬完成交易不可 或缺之關鍵角色，要非僅幫助盧毅恆販賣毒品，其係以自己 共同犯罪之意思，參與販賣毒品構成要件之行為，故與盧毅 恆間互有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。㈡、復於 理由貳、二、㈥、⒋內說明上訴人固於民國110年1月13日向臺 灣宜蘭地方檢察署陳報表示其係110年1月5日晚間駕車搭載 盧毅恆前往宜蘭蘇澳之人等情，然由其陳報內容略謂：上訴 人係盧毅恆之友人，於110年1月5日晚間受朋友盧毅恆拜託 ，駕駛盧毅恆之自用小客車載送盧毅恆至宜蘭蘇澳之蠟筆工 廠附近找盧毅恆之朋友，不知為何，盧毅恆下車後，與其所 找之友人發生拉扯，疑似金錢糾紛，上訴人見狀，生怕遭波 及追打而駕車離去，嗣經盧毅恆之配偶輾轉告知稱盧毅恆涉 犯毒品案件遭法院羈押，上訴人不清楚盧毅恆遭羈押之案件 是否與當日盧毅恆拜託其開車載送盧毅恆至宜蘭有關，上訴 人願意自行到庭說明當日事發經過等語。可見上訴人主觀上 否認知悉盧毅恆係前往交易毒品，並未主動向偵查機關申告 其犯販賣毒品咖啡包之犯罪事實，自與自首要件不符。又於 理由貳、二、㈥、⒌中說明上訴人之犯罪情狀難認有顯可憫恕 之情形，尚與刑法第59條規定有間等由。㈢、再於理由貳、 二、㈤、⒉中詳予說明上訴人本件所犯之罪與前案2次所犯違 反槍砲彈藥刀械管制條例之罪相較，罪質雖不相同，然上訴 人屢次觸犯刑章，於前案遭法院論罪科刑後，竟仍無視於國 家禁絕毒品之法令，足認其法敵對意識並未因前開科刑執行
完畢而減弱，且刑罰之反應力薄弱，參諸司法院釋字第775 號解釋之意旨等一切情狀後，認如加重其法定最低度本刑， 尚不至於使其所受的刑罰超過其所應負擔之罪責，爰依刑法 第47條第1項規定，加重其刑等語。經核於法均無不合。上 訴意旨係就原判決已說明之事項及屬原審採證認事、量刑職 權之適法行使，持憑己見，而為爭執，與法律規定得為第三 審上訴理由之違法情形，不相適合。其上訴不合法律上之程 式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。中 華 民 國 112 年 2 月 9 日 刑事第四庭審判長法 官 林立華
法 官 王敏慧
法 官 李麗珠
法 官 黃斯偉
法 官 謝靜恒
本件正本證明與原本無異
書記官 陳廷彥
中 華 民 國 112 年 2 月 13 日