最高法院刑事判決
112年度台上字第506號
上 訴 人 臺灣高等檢察署檢察官邱智宏
被 告 郭曉文
上列上訴人因被告違反銀行法案件，不服臺灣高等法院中華民國
111年10月27日第二審判決（111年度金上訴字第34號，起訴案號
：臺灣基隆地方檢察署109年度偵字第3422、3511、4707號），
提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未 依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何 適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第 三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違 背法律上之程式，予以駁回。
二、本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審採證認事之職權 ，認定被告郭曉文有如其事實欄（含其附表［下稱附表］一） 所載犯行，因而撤銷第一審之科刑判決，改判依想像競合犯 關係，論處被告非法經營收受存款業務（尚犯詐欺取財）罪 刑，及諭知相關之沒收、追徵。原判決就採證、認事及量刑 ，已詳為敘明其所憑之證據及認定之理由。核原判決此部分 所為論斷說明，俱有卷內證據資料可資覆按。
三、關於刑之量定，事實審法院本有依個案具體情節裁量之權限 ，倘科刑時係以行為人之責任為基礎，並審酌刑法第57條各 款所列情狀，而其所量之刑，既未逾越法律所規定之範圍（ 即裁量權行使之外部性界限），亦無違反比例、公平及罪刑 相當原則者（即裁量權行使之內部性界限），即不得任意指 為違法，資為第三審上訴之適法理由。
(一)原判決就被告所犯之罪所為量刑，除依刑法第62條自首規定 減輕其刑外，並以被告之責任為基礎，就刑法第57條各款所 列情狀（包括非法經營收受存款業務及詐欺取財之犯罪情節 ［含對附表二編號9、10、12至15、19至23、25所示之投資人 ，僅有單次詐欺犯行，並非第一審所認定之接續犯行］、犯 罪時間、侵害法益之程度、被害人人數、非法吸金之規模、 應予沒收之犯罪所得、實際已返還被害人本金之數額、犯後
態度、素行、健康、家庭狀況、被害人之意見等一切情狀） ，予以詳加審酌及說明。
(二)原判決並敘明：1、銀行法第125條第1項（尤其是後段）非 銀行違法吸金「獲取之財物或財產上利益」之認定，就違法 吸金而言，係指犯罪行為人參與違法吸收之資金總額而言， 始能真實反映犯罪整體規模，即令犯罪行為人負有依約返還 本息之義務，亦不得用以扣除，始符立法本旨。至同法第13 6條之1關於「犯罪所得」之沒收，則規定「除應發還被害人 或得請求損害賠償之人外，沒收之」，側重在剝奪犯罪行為 人從犯罪中取得並保有所有權之財物，有將之強制收歸國家 所有，使其無法享受犯罪之成果，故得為沒收之「犯罪所得 」財物，必須是別無他人對於該物得以主張法律上之權利者 ，是「犯罪獲取之財物或財產上利益」、「犯罪所得」兩者 之概念個別。亦即犯罪成立後關於「犯罪所得」之沒收，立 法目的則係為貫徹個人責任原則及罪責相當原則，而以行為 人實際取得或可支配者為準，與上開違法吸金「獲取之財物 或財產上利益」之認定，係屬二事。2、從而，被告因本件 違法吸金「獲取之財物或財產上利益」之總金額固達新臺幣 （下同）4,280萬元（第一審認定4,270萬元有誤），然在沒 收「犯罪所得」之計算，扣除交付被害人等之利息部分（詳 附表二），並扣除被告實際返還之本金（如附表一編號1所 示被害人鄭明珠之部分有返還本金150萬元、編號11所示被 害人王秀如之部分有返還本金30萬元），估算被告尚保有應 予沒收、追徵之犯罪所得165萬2,667元。此與第一審判決所 認被告尚保有應沒收、追徵之金額高達4,100萬元相較，已 大幅降低，該有利於被告之量刑基礎已大幅變更，自應重新 審酌等旨。已說明科刑因子除已考量被告違法吸金「獲取之 財物或財產上利益」之總金額，較第一審之認定高出10萬元 外，亦審酌被告應予沒收、追徵之犯罪所得數額，實較第一 審所誤認之數額減少3,934萬餘元，經整體評價後，科刑自 應較有利於被告之依據及理由。
(三)核原判決所為量刑，未逾越法律規定之內部及外部性界限， 並無濫用裁量權而有違反平等、比例及罪刑相當原則之情形 ，尚無過重之情。檢察官上訴意旨主張原判決既認被告違法 吸金「獲取之財物或財產上利益」之總金額，較第一審之認 定高出10萬元，如以之為量刑基礎，應較不利於被告，指摘 原判決量刑過輕，有理由矛盾及違反罪刑相當原則之違法等 語，並非適法之上訴第三審理由。
四、依上所述，本件關於得上訴第三審之非法經營收受存款業務 罪部分（下稱得上訴第三審部分），其上訴違背法律上之程
式，應予駁回。得上訴第三審部分之上訴，既從程序上予以 駁回，則就與之有裁判上一罪關係，經第一審及原審均認有 罪，屬不得上訴第三審之詐欺取財部分之上訴，自無從為實 體上審判，亦應一併駁回。至檢察官上訴書檢附告訴人林沛 鈺之「刑事聲請上訴狀」、「刑事聲請上訴補充理由狀」， 因非屬檢察官上訴書所述之理由，而刑事訴訟法復無第三審 上訴理由得引用或檢附其他文件代替之規定，本院無從審酌 ，併此說明。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。中 華 民 國 112 年 2 月 22 日
刑事第六庭審判長法 官 李英勇
法 官 鄧振球
法 官 洪兆隆
法 官 楊智勝
法 官 邱忠義本件正本證明與原本無異
書記官 林怡靚
中 華 民 國 112 年 3 月 2 日