最高法院刑事判決
112年度台上字第31號
上 訴 人 黃泓廷
盧彥宇
周恩辰
上列上訴人等因加重強盜案件，不服臺灣高等法院臺南分院中華
民國111年9月28日第二審判決（111年度上訴字第441號，起訴案
號：臺灣臺南地方檢察署109年度營偵字第1443號），提起上訴
，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
壹、上訴人黃泓廷、盧彥宇部分
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未 依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何 適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第 三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違 背法律上之程式，予以駁回。
二、本件原判決撤銷第一審關於黃泓廷、盧彥宇（下稱黃泓廷等 2人）部分之科刑判決，改判依想像競合犯，從一重均論處 黃泓廷等2人犯結夥三人攜帶兇器強盜罪刑及就盧彥宇為相 關沒收之宣告。已詳敘認定犯罪事實所憑證據及理由。三、關於原判決所引用被告以外之人於審判外陳述之證據能力， 原判決已敘明黃泓廷及其原審之辯護人於原審均同意該等陳 述作為證據使用，審酌該等證據作成時之情況，認為適當， 均有證據能力等旨甚詳。其適用法律並無不合。黃泓廷上訴 意旨以同案被告及證人之證述前後矛盾，不得作為證據。核 係對原判決已說明之事項，依憑己意所為之指摘，顯非適法
上訴第三審之理由。
四、證據之取捨及事實之認定，為事實審法院之職權，如其判斷 無違經驗法則或論理法則，即不能任意指為違法。原判決係 綜合判斷告訴人温紹辰、證人蕭清華（告訴人友人）、同案 被告周恩辰之證述、黃泓廷等2人之部分供述、卷附衛生福 利部新營醫院診斷證明書及監視器錄影翻拍照片等相關證據 資料，因而認定黃泓廷等2人確有犯結夥三人攜帶兇器強盜 罪之犯意及犯行。並敘明：告訴人在○○賓館603室內遭黃泓 廷等2人及周恩辰（下稱黃泓廷等3人）包圍毆打，更遭盧彥 宇噴辣椒水及周恩辰以電擊棒電擊，受有頭部外傷合併頭皮 挫傷、左臉挫傷、瘀傷、擦傷、左側上臂挫傷等傷害，復遭 黃泓廷出言恫嚇要斷手斷腳。黃泓廷等3人所為在客觀上足 以壓抑告訴人之意思自由，致使告訴人不能抗拒，而簽立面 額新臺幣（下同）100萬元之本票（因未填載發票日屬無效 票據），並為滿足黃泓廷須先行支付2萬元之要求，致電其 父索取金錢未果後，轉而向蕭清華借款1萬元交予盧彥宇， 並任由黃泓廷等3人取走蕭清華之疑似毒品咖啡包。黃泓廷 等3人所為已屬加重強盜行為，非僅係恐嚇取財。蕭清華雖 與告訴人同在房間內，亦因黃泓廷告知不得插手，且黃泓廷 等3人持有兇器人多勢眾，而未敢妄動。不能因告訴人仍能 撥打電話及向友人借款，即認告訴人未達於不能抗拒之程度 。又盧彥宇、周恩辰前往○○賓館時，已知係為黃泓廷女友之 事出氣及為向他人索討錢財而攜帶本票到場，並於進入603 室後，分持辣椒水、電擊棒與黃泓廷聯手攻擊告訴人，亦曾 附和黃泓廷向告訴人索取財物。黃泓廷等3人互相利用彼此 之行為，而達強盜告訴人財物之目的，其等互有犯意聯絡及 行為分擔，應論以共同正犯。另告訴人於案發前未對黃泓廷 負有債務，黃泓廷等3人藉詞告訴人攜黃泓廷女友至賓館施 用毒品為由，利用告訴人遭其等毆打不能抗拒之情形，向告 訴人強索財物，取得現金1萬元及疑似毒品咖啡包，其等均 有不法所有意圖。黃泓廷於原審所為未向蕭清華拿1萬元， 亦未拿走咖啡包之辯解，及盧彥宇於原審所為其已依黄泓廷 指示，將1萬元及咖啡包丟還蕭清華，其無不法所有意圖之 辯解，如何不足採等由甚詳。所為論列說明，與卷證資料悉 相符合，亦不違反經驗、論理法則。
五、黃泓廷等2人提起第三審上訴，黃泓廷以：其未取得蕭清華 交付之1萬元，且本案未扣得本票，縱有本票，亦屬無效票 據。又告訴人仍得打電話或向友人借款，顯見告訴人尚未達 到不能抗拒之程度。其僅成立恐嚇取財，而非加重強盜。又 告訴人與蕭清華案發前曾服用毒品咖啡包，能否清楚描述案
發過程有疑，第一審及原審均未賦予其與告訴人、蕭清華對 質及詰問證人之機會；盧彥宇則以：原判決以共犯黃泓廷之 自白，作為其自白之補強證據，有違證據法則，並有調查未 盡之違法。又原判決理由內僅就黃泓廷具不法所有意圖為論 斷，並未說明其如何得知黃泓廷對告訴人並無合法債權，遽 行認定其亦有不法所有意圖，有理由不備之違法等語。惟查 ：本案縱未扣得本票，依憑告訴人、蕭清華之證述及黃泓廷 等3人之供述，已足認定告訴人確有被迫簽發本票。又告訴 人與蕭清華於案發前有無服用毒品咖啡包，並無礙於彼等證 述之真實性。且第一審已傳喚告訴人及蕭清華到庭，予黃泓 廷對質、詰問之機會，並無黃泓廷所指未賦予其對質、詰問 證人機會之情形。另原判決尚非僅憑黃泓廷之自白，即認定 盧彥宇有加重強盜之犯行，自無違反證據法則可言。再者， 原判決已詳敘認定盧彥宇亦具不法所有意圖所憑依據及理由 ，亦無理由不備之違法。黃泓廷等2人此部分上訴意旨，或 係未依卷內資料而為指摘，或係對原審採證、認事之職權行 使、原判決已說明及於判決無影響之事項，以自己之說詞或 持不同之評價，而為事實上之爭辯，俱非上訴第三審之適法 理由。
六、刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足 以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑，猶嫌過重者 ，始有其適用。此屬事實審法院得依職權裁量之事項。原判 決已敘明黃泓廷結夥三人攜帶兇器強盜之犯罪情狀，如何不 符上述酌減其刑之要件。屬其裁量職權之適法行使，尚難指 為違法。黃泓廷上訴意旨，以其坦承犯行，顯已悔悟，爭執 其有刑法第59條酌減其刑規定之適用。係就原審得為裁量之 職權行使及原判決已說明之事項，依憑己意而為指摘，殊非 適法上訴第三審之理由。
七、刑之量定，屬為裁判之法院裁量之職權。原判決已就黃泓廷 所犯結夥三人攜帶兇器強盜罪，以其之責任為基礎，具體斟 酌刑法第57條所列各款事項（包括其有侵占、贓物之前科， 素行難認良好，其於原審審理時雖表示坦承犯行，惟就案情 仍避重就輕，迴護共犯。其已與告訴人達成和解，賠償告訴 人20萬元。其自陳與父母同住等情狀），而為量刑。既未逾 越法定刑度，亦無違背公平正義之情形，屬裁量職權之適法 行使，尚難指為違法。黃泓廷上訴意旨以：其無強盜前科， 坦承犯行，並與告訴人達成和解，犯後態度良好，已知悔悟 。且須照顧年邁父母，指摘原審量刑過苛。核係對原審量刑 裁量之職權行使及原判決已斟酌說明之事項，依憑己意所為 之指摘，仍非上訴第三審之適法理由。
八、依上所述，本件關於黃泓廷等2人部分之上訴，均違背法律 上之程式，皆應駁回。
貳、上訴人周恩辰部分
按捨棄上訴權者，喪失其上訴權，刑事訴訟法第359條規定 甚明。又原審法院認為上訴不合法律上之程式或法律上不應 准許或其上訴權已經喪失者，應以裁定駁回之，刑事訴訟法 第384條前段定有明文。而第三審法院認為上訴有同法第384 條之情形者，應以判決駁回之，刑事訴訟法第395條前段亦 有明文。本件原判決撤銷第一審關於周恩辰部分之科刑判決 ，改判依想像競合犯，從一重論處周恩辰犯結夥三人攜帶兇 器強盜罪刑及為相關沒收之宣告。周恩辰於民國111年10月7 日收受原判決後，先於上訴期間內以「刑事放棄上訴聲請狀 」向原審法院聲明捨棄上訴權，原審法院於同年月12日上午 10時收受該書狀。惟周恩辰復具「刑事聲明上訴狀」聲明上 訴，原審法院於同日下午2時40分收受該書狀，有蓋有原審 法院收狀戳章之各該書狀在卷可憑。是周恩辰於上訴權已經 喪失後，始提起上訴，顯為法所不許，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。中 華 民 國 112 年 2 月 8 日 刑事第六庭審判長法 官 李英勇
法 官 鄧振球
法 官 洪兆隆
法 官 邱忠義
法 官 楊智勝
本件正本證明與原本無異
書記官 鍾惠萍
中 華 民 國 112 年 2 月 13 日