最高法院刑事判決
111年度台非字第155號
上 訴 人 最高檢察署檢察總長
被 告 謝宇菱
上列上訴人因被告公共危險案件，對於臺灣屏東地方法院中華民
國103年4月1日第一審確定簡易判決（103年度交簡字第553號；
聲請簡易判決處刑案號：臺灣屏東地方檢察署103年度偵字第167
8號），認為違背法令，提起非常上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
壹、非常上訴理由稱：「一、按判決不適用法則或適用不當者， 為違背法令；依法應於審判期日調查之證據未予調查者，其 判決當然違背法令，刑事訴訟法第378條、379條第10款分別 定有明文。又刑法上所謂累犯，係以受有期徒刑之執行完畢 或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，5年以內再 犯有期徒刑以上之罪為要件。是被告前曾否受有期徒刑之執 行完畢或曾否受赦免，乃能否適用刑法第47條論以累犯之前 提事實，法院應依職權調查明白，以為能否適用刑法第47條 之依據，自有調查之必要性。如未調查明白，被告前受有期 徒刑之執行又未執行完畢，乃竟論以累犯，即屬應於審判期 日調查之證據而未予調查，其判決當然為違背法令。復按刑 法第49條原規定：累犯之規定（指同法第47、48條），於前 所犯罪依軍法或於外國法院受裁判者，不適用之。已於民國 94年2月2日修正刪除其中關於『依軍法』受裁判者部分，並於 95年7月1日施行。參照新修正刑法第49條立法理由之說明： 八十八年十月二日公布修正之軍事審判法，有關第三審上訴 程序，依上訴原因，分別由司法審判機關之最高法院或高等 法院審理，依本條自應適用累犯加重之規定；反觀依軍法受 裁判者，則排除累犯適用之規定，則將發生同一案件視被告 是否提起第三審上訴，而發生是否適用累犯加重規定之歧異 結果，實有未妥，爰將本條關於『依軍法』受裁判者不適用累 犯之規定刪除，以求司法、軍事審判程序中，適用法律之一 致。應認立法原意對修正前刑法第49條中所稱依軍法受裁判 者，係指前所犯罪案件，其審判程序全程由軍法機關裁判者 而言，並不以犯罪性質及裁判適用之實體法為準（司法院34 年院解字第2957號解釋意旨參照）。申言之，依88年10月2 日公布修正之軍事審判法，軍法機關裁判之『前所犯罪案件』 ，經提起第三審上訴，由最高法院或高等法院審判者，既經
司法審判機關審判，即非屬修正前刑法第49條規定『依軍法』 受裁判者，該等案件不論係刑法第49條修正前或修正後，於 『後所犯罪之案件』，如該當累犯要件者，均有累犯規定之適 用。又修正前刑法第49條法條文義既明定『依軍法受裁判』， 自係重在案件之審判程序，是否全程由軍法機關審理進而裁 判，是案件執行完畢之日自不在考量之範圍。苟前所犯罪案 件其審判程序全程於95年6月30日以前由軍法機關裁判而宣 告徒刑者，該案件執行完畢之日，縱在95年7月1日以後，而 於5年內再犯罪者，為被告之利益且基於法律不溯既往之法 理，對於後所犯罪均不能適用修正後刑法第49條之規定以累 犯加重其刑。至前所犯罪案件其審判程序於95年7月1日以後 全程由軍法機關裁判者，其所處徒刑已執行完畢，而於5年 內再犯罪者，因刑法第49條之規定已修正施行，於後所犯罪 案件應有累犯規定之適用，自不待言（最高法院100年度台 上字第7350號、102年度台非字第145號判決意旨參照）。復 按修正前刑法第49條規定：『累犯之規定，於前所犯罪依軍 法⋯⋯受裁判者，不適用之。』明文將被告於95年7月1日前受 徒刑執行完畢或一部之執行而赦免之『軍法前案』，排除於該 當『後案』累犯之第一階段要件外，形成確定(既存)之法律效 果。易言之，此時已確立之法律地位，嗣後不能重複為對被 告不利之負面評價。析言之，依第一階段要件之事實終了時 (即『軍法前案』執行完畢或一部之執行而赦免時)之法規範的 涵攝結果，該『軍法前案』並非將來『後案』該當累犯之第一階 段要件的法律效果，於『軍法前案』執行完畢或一部之赦免後 ，已屬確定，此乃罪刑法定主義『無法律即無刑罰』之內涵所 當然。自不能將修正於後(並向後生效)之刑法第49條規定， 回溯適用於『軍法前案』執行完畢或一部之赦免時之事實，而 推翻業依修正前刑法第49條規定而確定之上開法律效果，『 重新評價』為該當於『後案』刑罰類型性加重規定之累犯的第 一階段要件，否則會對該確定之法律效果造成極度不利益於 被告之重大衝擊，而有悖於罪刑法定主義之精神。另自刑法 第49條規定修正前、後之規範目的以言，亦應認凡該條規定 修正前『軍法前案』均不適用刑法關於累犯之規定，必該條規 定修正後依軍法受裁判者，始有累犯規定之適用。亦即，此 項法律變動所追求之公益，並不包括將該條修正前『軍法前 案』亦納入後案該當累犯第一階段要件之適用範圍，基於法 益衡量之結果，自應給予上開已確定之法律效果充分的存續 保障（最高法院l11年度台非大字第34號刑事判決意旨參照 ）。二、本件依臺灣屏東地方法院103年度交簡字第553號刑 事簡易確定判決（下稱原判決）事實之認定『謝宇菱前因強
盜案件，經國防部南部地方軍事法院以94年度和審字第340 號判決判處有期徒刑7年6月確定（確定日期為95年3月20日 ），嗣於民國100年11月3日因縮短刑期假釋出監，所餘刑期 付保護管束，至101年9月14日保護管束期滿，前開假釋未被 撤銷，視為執行完畢。』等情，有臺灣高等法院被告前案紀 錄表在卷可稽。本件被告於103年2月16日凌晨0時許至2、3 時許止，在屏東縣○○市○○路○段000號住處飲酒後，明知吐氣 所含酒精濃度達每公升0.25毫克以上者，不得駕駛動力交通 工具，猶然駕車號L00－000號機車上路，嗣於當日13時15分 許，行經屏東市○○路與○○路口為警查獲之犯罪行為，固係在 刑法第49條修正後，惟因其上開前所犯罪，係在刑法第49條 修正前受軍法機關判處徒刑確定，揆諸上開說明，自無累犯 規定之適用，乃原判決竟一時失察，依刑法第47條第1項之 規定加重其刑，自有適用法則不當及依法應於審判期日調查 之證據而未予調查之違背法令。三、案經確定，且對被告不 利，爰依刑事訴訟法第441條、第443條提起非常上訴，以資 糾正」等語。
貳、本院按：
一、非常上訴，乃對於審判違背法令之確定判決所設之救濟方法 ，若原確定判決執以論斷之所憑，與裁判當時之法律見解並 無違背，即不能未審酌非常上訴制度本旨，即遽以事實有別 之相異個案見解，從中擷取片段內容，任意評價指摘原確定 判決違背法令，資為提起非常上訴之理由。
二、按修正前刑法第49條規定：「累犯之規定，於前所犯罪依軍 法或於外國法院受裁判者，不適用之」。嗣於民國94年2月2 日修正為：「累犯之規定，於前所犯罪在外國法院受裁判者 ，不適用之」，刪除其中關於前所犯罪「依軍法」受裁判者 不適用累犯之規定，並自95年7月1日起施行。新法修正後之 犯罪，因刑法已無「於前所犯罪依軍法受裁判者，不適用累 犯規定」之相關明文，是否成立累犯，於本院103年度第18 次刑事庭會議決議後，實務上採取肯定之見解，而逕依修正 後刑法第47條規定論以累犯。嗣本院111年度台非字第34號 判決僅就「被告前所犯罪依軍法受裁判，於民國95年7月1日 修正刑法第49條施行前受徒刑之執行完畢，復於5年以內即 同條修正施行日之後，故意再犯有期徒刑以上之罪者，不適 用累犯之規定」部分，變更法律見解。依本件臺灣屏東地方 法院103年度交簡字第553號刑事簡易確定判決（下稱原確定 判決）之認定，被告前因強盜案件，經國防部南部地方軍事 法院以94年度和審字第340號判決判處有期徒刑7年6月確定 （95年3月20日判決確定），嗣於100年11月3日因縮短刑期
假釋出監，所餘刑期付保護管束，至101年9月14日保護管束 期滿，前開假釋未被撤銷，視為執行完畢等情，有臺灣高等 法院被告前案紀錄表可稽。是原確定判決以前案犯罪依軍法 受裁判後，在新法修正施行之後始受徒刑執行完畢，嗣5年 以內復於103年2月16日故意再犯本件有期徒刑以上之不能安 全駕駛動力交通工具罪，乃依裁判時之法律見解，適用累犯 規定加重其刑，自無適用法則不當之違誤。非常上訴意旨置 原確定判決裁判時之法律見解於不顧，從中擷取事實有別之 相異個案裁判片段內容，誤以被告前所犯罪係在刑法第49條 修正前依軍法受裁判確定，即無累犯規定之適用云云，指摘 原確定判決依累犯規定加重其刑為違背法令，非有理由，應 予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第446條，判決如主文。中 華 民 國 112 年 2 月 2 日 刑事第八庭審判長法 官 何菁莪
法 官 何信慶
法 官 劉興浪
法 官 黃潔茹
法 官 朱瑞娟
本件正本證明與原本無異
書記官 王毓嫻
中 華 民 國 112 年 2 月 7 日