最高法院刑事判決
111年度台上字第5563號
上 訴 人 胡凱棋
選任辯護人 周復興律師
上 訴 人 邱培奇
選任辯護人 吳典哲律師
上 訴 人 黃大軍
上列上訴人等因違反組織犯罪防制條例等罪案件，不服臺灣高等
法院中華民國111年8月16日第二審判決（111年度原上訴字第19
號，起訴案號：臺灣桃園地方檢察署108年度偵字第31668、3166
9、 31671、 31672、 31673號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377 條規定：上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並非 依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適 用不當，或所指摘原判決違法情事顯與法律規定得為第三審 上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律 上之程式，予以駁回。本件原審綜合全案證據資料，本於事 實審法院之推理作用，認定上訴人胡凱棋、邱培奇有如原判 決（胡凱棋、邱培奇部分之原審判決，下稱A判決）事實欄 一所載，參與嚴韋康主持之本案跨境電信詐欺集團之犯罪組 織後，胡凱棋、邱培奇分別有事實欄二之（一）、（三）所 載，如其附表（下稱附表）一編號1至5所示三人以上共同詐 欺取財（下稱加重詐欺取財）及洗錢犯行5次（2人就編號1 部分於民國l06年6月28日洗錢防制法修正施行前之洗錢行為 ，不成立洗錢罪、胡凱棋就編號2部分同時有與嚴韋康共同 指揮本案犯罪組織犯行、邱培奇就編號1部分同時有參與犯 罪組織犯行），因而撤銷第一審關於該2人部分之科刑判決 ，改判均仍依想像競合之例，從一重論處胡凱棋如附表一編 號1、3至5所示加重詐欺取財4罪刑、編號2所示共同指揮犯 罪組織罪刑；論處邱培奇如附表一編號1至5所示加重詐欺取
財5罪刑；分別定其等應執行有期徒刑6年11月、5年5月，並 均諭知相關之沒收，追徵。上訴人黃大軍部分則經第一審認 定，於108年3月至7月間，在本案電信詐欺集團之馬來西亞 機房擔任1線電話手之參與犯罪組織、加重詐欺取財及洗錢 犯行，因而依想像競合之例，從一重論其以加重詐欺取財罪 ，量處有期徒刑1年4月後，僅就量刑部分提起上訴，經原審 審理結果，撤銷第一審判決關於黃大軍之量刑，改判後量處 有期徒刑1年3月（黃大軍部分之原審判決，下稱B判決）。 原判決均已詳述其憑以認定之證據、量刑依據及理由，核其 所為之論斷，俱有卷存證據資料可資覆按，從形式上觀察， 原判決關於上訴人等部分尚無足以影響其判決結果之違背法 令情形存在。
二、上訴人等上訴意旨略以：
㈠胡凱棋部分：
1.馬來西亞機房之租金，係由在地的華人「旺哥」所支付，該 機房成員業績之計算，係由郭志偉負責。伊僅係聽從上級指 示，製作請款表，發放馬來西亞機房部分成員之薪資，就上 開人員之工作內容、薪水數額並無決定權，且非全部請款表 及機房人員薪水均由伊製作、發放，又無其他客觀證據顯示 ，馬來西亞機房人員須聽從伊之命令行事，伊並無指揮上開 機房成員之權。原判決未詳究本案電信詐欺犯罪之實際運作 情況，僅憑伊之自白及其他共犯尚有疑義之供述，率認伊有 指揮馬來西亞機房成員之權限，顯有違法。
2.雖伊之帳戶有多筆款項進出紀錄，然無論詐欺犯行既遂與否 ，機房仍有固定日常開銷需要支出。本案既查無受害人及其 等遭詐欺之金額，仍難僅據伊之帳戶進出紀錄，認定伊成立 加重詐欺取財既遂罪，並僅因伊曾自白，參與本案詐欺集團 期間共計拿到新臺幣（下同）300萬元至500多萬元之報酬等 語，認定伊之犯罪所得為300萬元而予沒收，自屬違法。 3.自刑法第339條之4之立法理由可知，該罪之法定刑已就此種 新型態之詐欺方式於法定刑為加重之評價，於個案量刑時即 不得重覆以加重詐欺之情狀為加重量刑之審酌事由，原判決 仍於量刑時謂 「其等犯行損害我國國際形象及兩岸交流秩 序至深，所為自應嚴懲」，顯屬重複評價而有違法。 ㈡邱培奇部分：
1.本案卷內並無足以證明伊之詐欺取財行為已經既遂之大陸地 區被害人之資料或相應之金流，縱伊有原判決所載出國成立 機房，運作詐欺事宜之行為，至多僅為詐欺取財著手階段， 犯罪尚未既遂。原判決僅憑胡凱棋之自白，即認伊有本案加 重詐欺取財行為，且每次至少有一名大陸民眾受害，自有違
誤。
2.原判決未審酌伊正值青年，有正常工作，所犯5罪，均係參 與同一詐欺集團擔任電腦手、外務等工作時所犯，犯罪時間 間隔緊密，類型相同，擔任角色相似，本案發生時間為l06 、107年左右，距本案判決時間達3、4年之久，刑罰邊際效 應隨刑期而遞減，及行為人所生痛苦程度隨刑期而遞增之情 形，未給予伊有復歸社會更生之可能性，就伊各罪均量處有 期徒刑1年11月，定應執行有期徒刑5年5月，顯屬過重，違 反罪刑相當及罪責原則。
㈢黃大軍部分：伊僅於l08年3月至7月間，在機房擔任1線電話 手，參與犯罪時間甚短，且無犯罪所得，涉案情節輕微，與 其他較高層職務之共犯不同，應有刑法第59條酌減其刑規定 之適用。再伊已自白犯罪，且係初犯，若入監執行反不利更 生，合於緩刑之要件。原審未依上開規定酌減其刑，反量處 伊與有轉讓禁藥前科之張家祥相同之刑，且以伊所涉係集團 性犯罪為由而不予緩刑宣告，量刑違反罪刑相當原則，且有 理由不備之違法。
三、惟查：
㈠按證據之取捨與事實之認定，均為事實審法院之職權，若其 採證認事，並不違背經驗、論理暨相關證據法則，即不容任 意指為違法，而執為適法之第三審上訴理由。又法院認定事 實，並不悉以直接證據為必要，於綜合各項調查所得證據後 ，事實審法院本於合適的推理作用而為判斷，資以探求真相 ，自為法之所許。再犯罪所得及追徵之範圍與價額，認定顯 有困難時，得以估算認定之，刑法第38條之2第1項亦有明文 。A判決依憑胡凱棋、邱培奇之自白、相關證人之證述及卷 內相關手機對話紀錄截圖、出入境資料、銀行帳戶資料等非 供述證據（詳A判決第5至7頁）等證據資料綜合判斷後，認 定胡凱棋、邱培奇自l06年5月起參與嚴韋康所發起、主持之 本案犯罪組織，嗣胡凱棋經嚴韋康指派為馬來西亞機房之負 責人後，與嚴韋康共同指揮犯罪組織。胡凱棋有其事實欄二 之（一）所載，於附表一編號l、3、4所示期間，擔任電腦 手負責向上游系統商設定詐欺機房使用群發系統撥打電話予 大陸地區被害人，又於附表一編號2、5所示期間，擔任馬來 西亞機房之負責人，負責管理在該機房工作之詐欺集團成員 ，並發放報酬。邱培奇有其事實欄二之（三）所載，於附表 一編號1至4所示期間，在臺灣擔任外務即水房，負責配合地 下匯兌業者將詐騙贓款匯回臺灣，嗣於附表一編號5(即108 年3月起迄同年7月間)，在馬來西亞機房擔任電腦手及1線電 話手之犯行。並說明：「指揮」係為某特定任務之實現，可
下達行動指令、統籌等該行動之行止，而居於核心或支配之 角色，即足以當之；「參與」則指聽取指令而實際參與行動 之一般成員。又詐欺集團之分工細緻，不論電信詐欺機房 ( 電信流)、網路系統商 (網路流)，或領款車手集團及水房 ( 資金流)，各流別如有3人以上，通常即有各該流別之負責人 ，以指揮各該流別分工之進行及目的之達成，使各流別各自 分擔犯罪行為之一部，並相互利用其他流別之行為，以達整 體詐欺集團犯罪目的之實現，則各流別之負責人，縱有接受 詐欺集團中之發起、主持或操縱者之指示而為，然其所轄人 員為其所招募、薪資或報酬亦由其發放，甚至本身亦參與該 流別之工作等情事，則其於整體詐欺犯罪集團中，已非單純 聽取指令而實行該流別犯行之一般參與者，而係居於指揮該 流別行止之核心支配地位，且為串起各流別分工之重要節點 人物，自屬組織犯罪防制條例第3條第1項所指「指揮」犯罪 組織之人，與僅聽取指令而奉命行動之一般成員有別，並非 必須詐欺集團之首腦或核心人物始為同條例第3條第1項所稱 之「指揮」犯罪組織之人。依胡凱棋之部分供述及陳培廷、 C1之證言，可認其負責管理馬來西亞機房，指揮該機房成員 ，結算各成員之詐騙業績及薪資，並負責發放薪資，屬「電 信流」之指揮者，所辯未指揮馬來西亞機房云云，尚非可採 （見A判決第7至8頁）。再觀之本案詐欺集團之運作模式， 係由機房內電腦手使用群發系統撥打電話予大陸地區不特定 民眾，再由1、2、3線電話手接續對上開大陸地區民眾施用 詐術，致被害人陷於錯誤匯款至指定之人頭帳戶後，外務即 水房即向配合之地下匯兌業者收取自大陸地區匯回臺灣地區 之詐騙款項，將款項洗錢進入臺灣，邱培奇即曾在臺灣擔任 水房人員（如A判決事實欄二之（三）所載），顯見本案犯 罪組織應有詐得被害人款項，佐以胡凱棋、邱培奇於第一審 供稱：每次出國運作詐騙機房期間，至少都有行詐成功1次 等語（見109年度原訴字第25號卷三第235頁），是以依本案 卷內現存證據資料，雖無從確認被害人之身分與金額，僅能 依「罪疑唯輕」原則，就附表一編號1至5均認定胡凱棋、邱 培奇與本案犯罪組織其他成員已著手於詐欺取財犯罪構成要 件，而僅各有1名大陸地區民眾受害（見A判決第13頁）。並 以胡凱棋所供報酬中之最低數額，估算其犯罪所得為300萬 元（見A判決第19頁）。已就胡凱棋、邱培奇何以成立加重 詐欺取財、洗錢既遂犯行、胡凱棋如何該當於指揮犯罪組織 犯行及其犯罪所得如何估算，所辯何以不足採信，依據卷內 資料詳加指駁、論述。核其所為論斷，尚與經驗法則及論理 法則無違。況依本案為跨境電信詐欺集團，參與犯罪之人眾
多，胡凱棋亦曾供稱，電腦手除底薪5萬元外，另可分得詐 騙得手款項之1.75%，邱培奇亦長期擔任水房人員負責洗錢 ，2人加入本案犯罪組織逾2年，若犯罪組織無詐騙所得，如 何長期支付其等高薪？是以其等上訴意旨謂本案無被害人受 騙損失云云，顯違經驗法則。A判決僅依胡凱棋出境次數， 論以5罪，已屬從寬，胡凱棋、邱培奇上訴意旨就A判決已明 白論斷之事項再為單純事實之爭執，非上訴第三審之合法理 由。
㈡刑之量定（含定應執行刑），屬法院得依職權自由裁量之事 項，如於量刑時，已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第 57條各款所列一切情狀，在法定刑度之內予以裁量，又未濫 用其職權，所量之刑（含應執行刑）亦無違反公平、比例、 罪刑相當及不利益變更禁止原則者，即不得遽指為違法。至 於是否有刑法第59條酌減其刑規定之適用及是否宣告緩刑， 均屬法院得依職權自由裁量之事項，縱法院未依上開規定酌 減其刑或宣告緩刑，亦不能任意指為違法。原判決已說明， 以上訴人等之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列一切 情狀，各量處胡凱棋、邱培奇如附表一「本院罪名與宣告刑 」欄所示之刑，並審酌各項定應執行刑事項，分別定胡凱棋 、邱培奇之應執行刑為有期徒刑6年11月、5年5月（見A判決 第17至18頁），另量處黃大軍有期徒刑1年3月，並認其在跨 國電信犯罪集團所屬之馬來西亞電信機房內擔任1線電話手 ，不宜宣告緩刑（見B判決第5至6頁）。核上開量刑均未逾 法定刑度之範圍（即法律之外部性界限），亦無違比例、公 平、罪刑相當原則（即法律之內部性界限），或濫用其裁量 職權之情形，定應執行刑部分亦予適度之刑罰折扣，自不得 任意指為違法。至刑法第339條之4之立法理由係說明具該條 第1項各款事由之詐欺取財犯行，有責性高於刑法第339條之 普通詐欺取罪，應另定較高之法定刑，以符罪刑相當原則。 原判決於量刑時審酌刑法第57條所列之犯罪動機、目的、手 段、犯罪所生危險及損害，且所量之刑在法定刑度之內，並 非重複評價。原審雖對與黃大軍犯罪情節相同，而有轉讓第 3級毒品等犯罪紀錄之張家祥亦量處有期徒刑1年3月，惟原 審並未因張家祥前開犯罪紀錄依累犯規定加重其刑（見第一 審判決第14頁），是其前開犯罪紀錄並非本案量刑之加重事 由，原審量處2人相同刑度並無失當之處。而是否有刑法第5 9條規定之適用係屬事實審法院自由裁量之事項，倘經裁量 結果認無上開規定之適用，縱未說明理由，亦無違法可言。 又原審已稱黃大軍非一時思慮不周誤觸法網，參與本案跨國 電信詐欺集團，遠至馬來西亞機房擔任電話手，詐騙大陸民
眾，將犯罪所得洗錢回臺灣，犯罪情節非輕、造成損害至深 （見B判決第5頁），因認無從依刑法第59條規定酌減其刑， 亦不宜為緩刑宣告，核無理由不備之違法，且屬原審適法裁 量之結果。上訴人等就原審量刑所為指摘，同非上訴第三審 之適法理由。
四、上訴人等上訴意旨並未依據卷內資料具體指摘A、B判決究有 如何違背法令之情形，徒執前詞就原審認事用法或量刑職權 之適法行使，任意指摘，顯與法律所規定得為第三審上訴理 由之違法情形不相適合。揆諸首揭說明，其等上訴違背法律 上程式，均應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。 中 華 民 國 112 年 2 月 2 日
刑事第四庭審判長法 官 林立華
法 官 謝靜恒
法 官 李麗珠
法 官 黃斯偉
法 官 王敏慧
本件正本證明與原本無異
書記官 陳廷彥
中 華 民 國 112 年 2 月 4 日