最高法院刑事判決
111年度台上字第4139號
上 訴 人 黃晟育
上列上訴人因妨害性自主案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華
民國111年6月23日第二審判決（109年度侵上訴字第134號，起訴
案號：臺灣臺中地方檢察署108年度偵字第15754號），提起上訴
，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷，發回臺灣高等法院臺中分院。
理 由
一、原判決認定上訴人黃晟育有如其犯罪事實欄所載成年人以強 暴方法對14歲以上未滿16歲之被害人甲女(警詢代號AB000-A 108121，民國00年0月出生，真實姓名、年籍資料詳卷)為性 交犯行，因而維持第一審論處上訴人成年人故意對少年犯強 制性交罪刑之判決，駁回上訴人在第二審之上訴。固非無見 。
二、惟按：
㈠、法院不得就未經起訴之犯罪審判，刑事訴訟法第268條定有明 文。又犯罪是否已經起訴，應以起訴書依刑事訴訟法第264 條第2項第2款規定所記載之「犯罪事實」為準。而此「犯罪 事實」之重要內容，包括犯罪構成要件事實及所組成之具體 「人、事、時、地、物」等基本要素，亦即與犯罪成立具有 重要關係之基本社會事實。是起訴之「犯罪事實」應表明起 訴之特定犯罪，不致與其他犯罪互相混淆，除須足使法院得 確定審判範圍外，並須足以使被告知悉係因何「犯罪事實」 被起訴，俾得為防禦之準備，以充足保障被告訴訟防禦權。 又起訴書犯罪事實欄就犯罪之時間、地點、方法、態樣，以 及適用法律有關事項之記載，如存在無礙於辨別起訴「犯罪 事實同一性」之明顯錯誤，事實審法院固應予以究明及更正 ，並據以認定犯罪事實。倘起訴書犯罪事實欄之記載，並無 明顯錯誤，則不得逕以更正方式，而就未經起訴之犯罪事實 為裁判，並置原起訴之犯罪事實於不顧。所稱無礙於辨別起 訴「犯罪事實同一性」之明顯錯誤，係指文字顯然誤寫，或 與起訴之犯罪事實所憑卷內證據有顯著不符等情形而言。至 於偵查檢察官與事實審法院斟酌卷內事證，而為不同之認定 者，核屬所為判斷正確與否之事項，應不在其列。故事實審 法院應依據起訴之「犯罪事實」重要具體內容整體評價而為 論斷，於無礙起訴「犯罪事實同一性」，及充足保障被告訴
訟防禦權行使之前提下，始得依據調查所得之證據綜合判斷 以認定犯罪事實；倘已影響起訴「犯罪事實同一性」之認定 及被告防禦權之行使，仍逕予審判並自行認定被告犯罪事實 ，即係就未經起訴之犯罪審判，且等同於就起訴之「犯罪事 實」未予判決，而併有已受請求之事項未予判決，及未受請 求之事項予以判決之違法。
本件檢察官起訴書「犯罪事實」欄關於上訴人涉嫌對甲女強 制性交犯行，係記載：上訴人於民國「000年0月14日下午3 、4時」，在上訴人位於○○市○○區之住處（完整地址詳卷， 下稱上訴人住處），因與甲女發生爭吵，竟基於強制性交之 犯意，違反甲女之意願，將甲女壓制在床上，不顧甲女之掙 扎，脫掉甲女衣物，經甲女反抗，上訴人仍置之不理，繼續 脫掉甲女之內褲，並以其陰莖插入甲女陰道，不斷抽動，而 對甲女強制性交得逞等語(見起訴書第1頁）。第一審判決「 犯罪事實」欄則認定：上訴人於「000年0月13日12時至16時 35分前某時」，在上訴人住處，因故與甲女發生爭吵，詎其 竟基於對少年強制性交之犯意，不顧甲女扭動身體掙扎及表 示不要之意，強行脫掉甲女之外褲及內褲，再以其陰莖插入 甲女陰道內抽動，而以此強暴方式對甲女為性交等情。相互 對照以觀，本件起訴書犯罪事實之記載與第一審判決所認定 之上訴人強制性交之具體情節，其中起訴書所指強制性交時 間係「000年0月14日下午3、4時間」，第一審判決則認定為 「000年0月13日12時至16時35分前某時」，由上述起訴書與 第一審判決關於犯罪事實所記載之情節綜合對照比較，是否 能逕認兩者基本社會事實相同？是否具有「犯罪事實同一性 」暨有無妨礙上訴人訴訟防禦權之行使，而得由法院逕予審 判並自行認定犯罪事實？已有疑義。又稽之卷內資料，臺中 市政府警察局婦幼警察隊刑事案件移送書所記載上訴人之犯 罪時間係「000年0月14日16時許」，而上訴人於偵查中經檢 察官訊以：「當天告訴人是否有跟你提分手？」，上訴人答 以：「她在000年0月13日就提分手，過了幾天後才搬離我家 ，她搬走那天我不在。」等語(見偵查卷第116頁)，上訴人 並於偵查中提出其與甲女之LINE對話，而該等對話係橫跨00 0年0月13日下午8時06分至同年月17日上午1時12分(見偵查 卷119至149頁)，是檢察官是否係斟酌全案卷證而於起訴書 「犯罪事實」欄記載上訴人強制性交之時間係「000年0月14 日下午3、4時間」？本件起訴書「犯罪事實」欄關於時間之 記載，是否確係出於文字之顯然誤寫，或有與所憑卷內事證 顯著不符之明顯錯誤存在，而得逕行更正為「000年0月13日 12時至16時35分前某時」？尚非無疑。又本件起訴書與第一
審判決所認定之上訴人犯罪事實，是否係指同一時間所發生 之同一事件而具有「基本社會事實同一性」，暨有無妨礙上 訴人訴訟防禦權之行使，而得由法院逕予審判，並自行予以 更正據為認定犯罪事實？亦有進一步探究之餘地。乃原判決 並未就此為必要之調查及論敘說明，即逕行審判，並與第一 審判決作相似之事實認定，亦即認定上訴人係於「000年0月 13日下午12時51分後至4時35分前某時」對甲女為強制性交 。檢察官原本起訴上訴人於「000年0月14日下午3、4時間」 對甲女強制性交之犯罪事實，是否業已審判？仍屬不明。原 判決未糾正第一審判決，遽予維持，而駁回上訴人在第二審 之上訴，依上述說明，自非適法。
㈡、審理事實之法院，對於卷內有利及不利於被告之證據，均應 詳為調查，並將認定事實所憑證據及得心證之理由於判決內 加以說明，且彼此互相適合，方為合法；倘證據雖已調查， 然尚有其他重要證據或疑點並未調查釐清，以致事實未臻明 瞭者，與未經調查無異，遽行判決，難謂無應於審判期日調 查之證據而未予調查，以及判決理由矛盾、不備之違法。告 訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否 與事實相符，仍應調查其他證據以資審認。亦即須有補強證 據資以擔保其陳述之真實性，自不得僅以告訴人之陳述，作 為有罪判決之唯一證據。所謂補強證據，係指除該陳述本身 之外，其他足以證明犯罪事實確具有相當程度真實性之證據 而言，且該必要之補強證據，須與構成犯罪事實具有關聯性 之證據。
原判決認定上訴人犯罪事實，主要以甲女於警詢、偵訊及第 一審審理時之證詞，以及上訴人與甲女之LINE、Messenger 之對話紀錄為憑。然：
⑴原判決援引000年0月13日下午8時許、同年月14日中午12時許 ，甲女與上訴人間之LINE對話紀錄，據以說明：甲女屢次表 達「今天下午，你跟我打炮為什麼」、「從你今天在一個我 說分手突然上我，我都在哭了那一刻，我都哭了你還是不理 會的那刻」、「你在我心情最低落的時候直接上我」、「你 他嗎今天射進去我已經沒給你說什麼了」等語，而上訴人未 反駁甲女所言，故其所辯：未與甲女發生性行為云云，難認 可採等語。惟細繹上開甲女於LINE對話中所稱「打炮」、「 上」、「射進去」，或可據以認定雙方有發生性交行為，然 可否逕認上訴人係以強暴之方式而為？尚屬有疑。又熟人( 尤其是配偶、訂有婚約、同居、男女朋友間)之性侵害事件( 學理上稱為「約會強暴」或「非典型強暴」)，除被害人之 指訴外，必須合併考量雙方熟識程度、平日互動情形、事發
時之感情狀況、所採手段之合理性(包含過程中有無受傷)、 性侵過程之求救機會把握、事發後雙方關係之變化、報案之 時間及經過等。本件縱使認定上訴人與甲女有發生性交行為 之情事，惟依上訴人與甲女係訂有婚約且有長期同居關係， 兩人有性交行為尚非必為強制性交，於判斷上訴人與甲女間 是否發生強制性交情事時，應在客觀的經驗法則、論理法則 支配下，依照社會通念予以綜合判斷。本件甲女雖堅指上訴 人係以強暴方法為性交行為，惟上訴人有無誤會甲女是否同 意性交之內心真意，亦即其有無強制性交之主觀犯意(包括 確定故意或不確定故意)？非無疑義。此攸關上訴人所犯罪 名之論斷(例如成立刑法第221條第1項或第227條第3項之罪) ，自有再進一步根究明白之必要。原判決未詳為調查審認， 遽行判決，而為較不利於上訴人之認定，復未進一步說明上 訴人有強制性交主觀犯意之理由，難謂無調查職責未盡及理 由欠備之違法。
⑵原判決所援引之上訴人與甲女間LINE對話紀錄，其中000年0 月14日上午「6：50」，係上訴人先行詢問甲女「妳那個來 了嗎」，甲女隨即回覆「還沒來」、「你他嗎今天射進去我 已經沒給你說什麼了」，而認定甲女是被動回應上訴人詢問 「那個來了嗎」，則上訴人當知甲女傳送「你他嗎今天射進 去我已經沒給你說什麼了」訊息之意思，因而不採上訴人所 持辯解。然卷附上訴人與甲女於0月14日之LINE對話紀錄顯 示，甲女係先於同日上午「6:46」詢問上訴人「你能幫我帶 衛生棉嗎？」(見偵查卷第145頁)，上訴人才於同日上午「6 ：50」提問甲女「妳那個來了嗎」(見偵查卷第147頁)，尚 無違常情形。是原判決未斟酌上訴人與甲女對話之全貌，逕 行引用部分對話據以不採上訴人之辯解，有欠允當。三、以上，或係上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項 ，而第三審法院應以第二審判決所確認之事實為判決基礎， 原判決上述違背法令情形，已影響於事實之確定，本院無從 據以自為裁判，應認原判決有撤銷發回更審之原因。據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條，判決如主文。 中 華 民 國 112 年 2 月 16 日 刑事第五庭審判長法 官 李錦樑
法 官 周政達
法 官 錢建榮
法 官 林婷立
法 官 蘇素娥
本件正本證明與原本無異
書記官 杜佳樺
中 華 民 國 112 年 2 月 21 日