臺灣高雄地方法院民事判決
111年度訴字第589號
原 告 台新國際商業銀行股份有限公司
法定代理人 尚瑞強
訴訟代理人 陳瑋杰
謝智翔
被 告 林義雄
郭佳禎（原名郭寧蘭、郭千嘉）
邱奕龍
上列當事人間請求確認抵押權不存在等事件，經本院於民國111
年12月27日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
一、被告郭佳禎應將高雄市○○區○○段○○○○號（權利範圍：一分之
一）之建物於民國八十二年二月二日向高雄市政府地政局前
鎮地政事務所，以八十二年鎮專字第○一四七三○號收件字號
所辦理之最高限額抵押權登記予以塗銷。
二、被告邱奕龍應將前項建物於民國八十二年九月十四日向高雄
市政府地政局前鎮地政事務所，以八十二年鎮專字第一五一
五七○號收件字號所辦理之最高限額抵押權登記予以塗銷。
三、被告郭佳禎應將第一項建物於民國八十三年七月十二日向高
雄市政府地政局前鎮地政事務所，以八十三年鎮專字第一一
三九二○號收件字號所辦理之最高限額抵押權登記予以塗銷
。
四、訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、被告林義雄、郭佳禎（原名郭寧蘭、郭千嘉，下稱郭佳禎）
經合法通知，未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法
第386條所列各款情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而
為判決。
二、原告主張：其係林義雄之債權人，林義雄積欠原告新臺幣（
下同）425,659元及其利息、違約金等債務未償，卻將其所
有坐落高雄市○○區○○段000○號建物（權利範圍：1/1，下稱
系爭建物），於民國82年2月2日為郭佳禎設定登記最高限額
抵押權30萬元；於82年9月14日為被告邱奕龍設定登記最高
限額抵押權70萬元；於83年7月12日為郭佳禎設定登記最高
限額抵押權250萬元（下分別稱系爭抵押權1、2、3，並合稱
系爭抵押權）。因系爭抵押權1、2設定存續期間均已屆至，
依民法第881條之12第1項規定，系爭抵押權所擔保原債權數
額即已確定。依民法第881條之14規定、最高法院91年度台
上字第641號民事裁判意旨，系爭抵押權已成為普通抵押權
，其從屬性因而回復。郭佳禎、邱奕龍就系爭抵押權1、2所
擔保原債權，其請求權已罹於民法第125條所定消滅時效；
且郭佳禎、邱奕龍於請求權消滅時效完成後，迄今已逾5年
均未曾行使其抵押權，該債權已不再屬於最高限額抵押權擔
保之範圍；林義雄與郭佳禎間就系爭抵押權3所擔保債權，
並無實際交付金錢、成立債權債務關係之事實，系爭抵押權
3所擔保之債權不存在，林義雄應得依民法第767條第1項中
段規定，請求郭佳禎、邱奕龍塗銷系爭抵押權設定登記，惟
林義雄怠於行使其權利，原告為保全債權，爰依民法第242
條規定，代位林義雄請求郭佳禎、邱奕龍塗銷系爭抵押權登
記等語。並聲明：如主文第1至3項所示。
三、被告方面：
㈠林義雄未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳 述。
㈡郭佳禎未於言詞辯論期日到場，惟曾提出書狀辯稱：伊與林 義雄間確有債權債務關係存在，並曾以存證信函向義雄催告 還款，亦有聲請裁定拍賣抵押物（本院111年度司拍字第120 號、第188號）等語。
㈢邱奕龍則以：伊確實與林義雄間有債權債務關係存在，亦有 聲請裁定拍賣抵押物等語，資為抗辯，並聲明：原告之訴駁 回。
四、本件不爭執事項及爭點如下（本院卷第193、194頁）： ㈠兩造不爭執事項（原告及邱奕龍部分）：
⒈林義雄積欠原告債務425,659元及其利息、違約金未為清償 ，並經原告取得本院104年度司促字第33791號確定支付命 令。
⒉林義雄以系爭建物，分別為郭佳禎、邱奕龍設定以下最高 限額抵押權：
⑴於82年2月2日為郭佳禎設定擔保債權總金額30萬元之最 高限額抵押權，權利存續期間自82年2月1日至82年5月1 日（即系爭抵押權1）。
⑵於82年9月14日為邱奕龍設定擔保債權總金額70萬元之最 高限額抵押權，權利存續期間自82年9月13日至82年12 月12日（即系爭抵押權2）。
⑶於83年7月12日為郭佳禎設定擔保債權總金額250萬元之 最高限額抵押權，權利存續期間自83年7月9日至103年7 月8日（即系爭抵押權3）。
⑷上開系爭抵押權1、2、3之存續期間均已分別屆至。 ㈡本件爭點：
原告代位林義雄請求郭佳禎、邱奕龍分別塗銷系爭抵押權， 有無理由？
五、本院得心證之理由：
㈠原告主張林義雄積欠原告債務425,659元及其利息、違約金未 為清償，並經原告取得本院104年度司促字第33791號確定支 付命令，而林義雄將其所有之系爭建物，於82年2月2日為郭 佳禎設定登記最高限額抵押權30萬元；於82年9月14日為邱 奕龍設定登記最高限額抵押權70萬元；於83年7月12日為郭 佳禎設定登記最高限額抵押權250萬元等事實，業據其提出 本院104年度司執字第33791號支付命令暨確定證明書、系爭 建物登記謄本、系爭建物坐落土地登記謄本等資料為證（審 訴卷第43至45頁、第53至67頁），並為邱奕龍所不爭執，此 部分事實應堪認定。
㈡系爭抵押權1、2部分：
⒈按請求權，因15年間不行使而消滅，但法律所定期間較短者 ，依其規定；消滅時效，自請求權可行使時起算；以抵押權 擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵押權人，於消 滅時效完成後，5年間不實行其抵押權者，其抵押權消滅， 民法第125條、第128條前段、第880條分別定有明文。次按 稱最高限額抵押權者，謂債務人或第三人提供其不動產為擔 保，就債權人對債務人一定範圍內之不特定債權，在最高限 額內設定之抵押權；最高限額抵押權所擔保之原債權，因約 定之原債權確定期日屆至而確定；最高限額抵押權所擔保之 原債權確定後，除本節另有規定外，其擔保效力不及於繼續 發生之債權或取得之票據上之權利；最高限額抵押權所擔保 之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵押權人於消滅時效 完成後，5年間不實行其抵押權者，該債權不再屬於最高限 額抵押權擔保之範圍，民法第881條之1第1項、第881條之12 第1項第1款、第881條之14及第881條之15分別規定甚明，且 上開規定，依民法物權編施行法第17條，於民法物權編修正 施行前設定之最高限額抵押權，亦適用之。而最高限額抵押 權所擔保之原債權確定，係指最高限額抵押權所擔保之一定 範圍內不特定債權，因一定事由之發生，歸於具體特定而言 ，在最高限額抵押權所擔保之原債權確定後，該最高限額抵 押權擔保不特定債權之特性消滅，擔保之債權由約定擔保範
圍內之不特定債權變更為擔保該範圍內之特定債權，並回復 抵押權之從屬性，原不準用之普通抵押權規定，如民法第88 0條之規定，亦應回復適用。
⒉經查，邱奕龍對原告主張塗銷系爭抵押權1、2不爭執（本院 卷第192頁）；郭佳禎雖就其抗辯擔保債權存在之事實，並 提出林義雄開立之本票、支票各1紙、抵押權設定契約書、 存證信函、限時掛號函件執據、民事裁定拍賣抵押物聲請狀 、本院111年10月17日111年度司拍字第188號民事裁定等件 為憑（本院卷第69頁、第95至137頁、第167至168頁）。然 系爭抵押權1、2之存續期間分別係自82年2月1日至82年5月1 日、自82年9月13日至82年12月12日；所擔保之債權清償日 分別約定為82年5月1日、82年12月12日，有系爭建物登記謄 本在卷可稽（審訴卷第43至45頁）。是系爭抵押權所擔保之 債權即於清償期屆至時即已確定，而該債權自清償期屆至後 翌日即82年5月2日、82年12月13日起，郭佳禎、邱奕龍即得 對林義雄請求，然郭佳禎、邱奕龍均未曾向林義雄請求，或 有其他中斷時效之證明，則若有擔保債權，亦因罹於民法第 125條一般請求權時效而於97年5月1日、97年12月1日時效完 成。揆諸上開規定及說明，郭佳禎、邱奕龍復未於5年內行 使系爭抵押權1、2，（即102年5月1日、102年12月1日前） ，原告主張系爭抵押權1、2業已因除斥期間屆滿而消滅，自 屬有據。
㈢系爭抵押權3部分：
⒈按抵押權為擔保物權，以擔保之債權存在為前提，倘擔保債 權並不存在，抵押權即失所依附，縱有抵押權登記，亦屬無 效，抵押人得請求塗銷。又最高限額抵押權於成立時，未必 先有債權之存在，縱經地政機關為登記，嗣有無擔保債權存 在或發生及實際債權數額，均無從依登記資料為判斷。倘債 務人或抵押人或為抵押權效力所及之人，對於前開抵押權所 定存續期間內有無債權存在及其數額有所爭執，依民事訴訟 法第277條前段之規定，自應由主張該債權存在之抵押權人 負舉證之責任。另按稱消費借貸者，於當事人間必本於借貸 之意思合致，而有移轉金錢或其他代替物之所有權於他方之 行為，始得當之，民法第474條定有明文。是當事人雙方存 有消費借貸之約定即借貸意思表示合致，貸與人並已將約定 金錢交付者，即可認消費借貸關係存在，而當事人主張與他 方有金錢借貸契約存在者，自應就該借貸意思表示合致及借 款交付之事實，均負舉證之責任。而確認法律關係不存在之 訴，如被告主張其法律關係存在時，應由被告負舉證責任。 本件原告主張系爭抵押權3所擔保之債權不存在，郭佳禎抗
辯其擔保債權存在，揆諸上開說明，即應由郭佳禎就系爭抵 押權3有擔保債權存在之事實舉證證明之。
⒉經查，系爭抵押權3之存續期間係自83年7月9日至103年7月8 日，有系爭土地登記謄本在卷可佐，顯見系爭抵押權3之存 續期間已屆滿，該抵押權所擔保之債權亦於103年7月8日確 定，故所擔保之債權至遲於103年7月8日發生並得行使，且 尚未罹於民法第125條一般請求權時效，核先敘明。雖郭佳 禎就其抗辯擔保債權存在之事實，提出林義雄開立之本票、 支票各1紙、抵押權設定契約書、存證信函、限時掛號函件 執據等件為憑（本院卷第95至137頁），然參以邱奕龍於審 理中陳明：當時林義雄是向郭佳禎拿現金，所以並無其他匯 款資料等語（本院卷第193頁），可見郭佳禎無法舉證借款 業已交付之事實，縱使郭佳禎提出林義雄所簽立之上開本票 、支票各1紙（本院卷第99、101頁），尚難逕以認定林義雄 曾有向郭佳禎借款之事實。是以，郭佳禎主張其與林義雄間 就有擔保債權存在之事實，尚屬無據。
㈣按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之；債務人怠於 行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使 其權利，民法第767條第1項中段、第242條前段分別定有明 文。又抵押權從屬於債權而存在，若債權不存在或確定不發 生，則抵押權自不能單獨存在。而系爭抵押權1、2業已因除 斥期間屆滿而消滅、系爭抵押權3則因存續期間已屆滿，且 郭佳禎未能舉證於存續期間內有擔保債權存在乙節，業已論 述如前，然系爭建物上仍有系爭抵押權登記尚未塗銷，即屬 對林義雄所有權之妨害，又林義雄怠於行使其權利，原告既 為林義雄之債權人，依民法第242條、第767條第1項中段規 定，代位請求郭佳禎、邱奕龍塗銷系爭抵押權登記，為有理 由，應予准許。
六、綜上，原告依民法第242條、第767條第1項中段規定，代位 林義雄請求郭佳禎、邱奕龍塗銷系爭抵押權登記，均有理由 ，應予准許。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證 據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不 逐一論列，附此敘明。
八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條、第85條第1項前 段。
中 華 民 國 112 年 1 月 11 日 民事第五庭 審判長法 官 秦慧君
法 官 鄭靜筠
法 官 周玉珊以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 112 年 1 月 11 日 書記官 林秀敏