臺灣高雄地方法院刑事判決
111年度訴字第479號
公 訴 人 臺灣高雄地方檢察署檢察官
被 告 游哲凱
選任辯護人 劉建畿律師(法扶律師）
被 告 簡偉丞
指定辯護人 本院公設辯護人林易志
上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（110年
度偵字第24015號、111年度偵字第15854號），本院判決如下：
主 文
丙○○共同犯販賣第三級毒品未遂罪，處有期徒刑貳年。丁○○共同犯販賣第三級毒品未遂罪，處有期徒刑壹年陸月。扣案附表所示之物均沒收。
事 實
一、丙○○、丁○○均明知依法不得販賣或意圖販賣而持有毒品，竟 共同意圖營利及販賣，基於販賣第三級毒品及持有第三級毒 品之犯意聯絡，先由丙○○於民國110年10月26日12時20分許 ，以Telegram通訊軟體暱稱「優執筆」傳送販賣毒品咖啡包 之訊息，經執行網路巡邏之員警發現而與丙○○聯絡，雙方隨 即以新臺幣（下同）3500元之價格，達成交易毒品咖啡包10 包之合意。嗣丙○○再以LINE通訊軟體暱稱「You筆」，與持 用附表編號2手機之丁○○聯繫，告知並推由丁○○進行上開毒 品交易，而指示丁○○先於110年10月26日15時許於高雄市苓 雅區三信家商附近，向丙○○領取該次交易之毒品咖啡包10包 ，丁○○並以LINE通訊軟體與警方約定於高雄市○○區○○○路00 號進行交易後，委託不知情之友人李啓銘（另經臺灣高雄地 方檢察署檢察官為不起訴處分）搭載其前往上開地點，嗣丁 ○○於110年10月26日16時35分許到達上開地點後，交付粉色 包裝、標示「FANTASY MAGIC」字樣，含有4-methyl-N,N-di methylcathinone之第三級毒品成份之毒品咖啡包10包（即 附表編號1所示之物），予喬裝為購毒者之員警，員警隨即 表明身份將丁○○逮捕，交易因而未遂，並當場扣得如附表所 示之物，而查悉上情。
二、案經高雄市政府警察局新興分局報告臺灣高雄地方檢察署檢
察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分
按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法第15 9 條之1 至第159 條之4 之規定，但經當事人於審判程序同 意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況 ，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法 院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而 未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事 訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。查本判決 所引用具傳聞性質之言詞或書面證據，關於證據能力，經檢 察官、被告丙○○、丁○○及渠等辯護人於本院審判期日中均表 示同意有證據能力（院卷第158頁），本院審酌此等證據資 料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵， 亦認為以之作為證據應屬適當，故揆諸前開規定，應認前揭 證據資料均例外有證據能力；至非供述證據部分，與本案事 實具自然關聯性，且非公務員違背法定程序所取得，依同法 第158條之4規定反面解釋，亦具證據能力。貳、實體部分
一、認定事實所憑之證據及理由
（一）上揭犯罪事實，業據被告丙○○、丁○○於審理時坦承不諱（ 院卷第157頁），並有高雄市政府警察局新興分局110年10 月26日搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據各 1份（受執行人：丁○○、李啓銘）（警一卷第51至55頁） 、被告丁○○販賣毒品之現場查獲照片、扣押毒品及手機照 片18張（警一卷第23至35頁）、高雄市立凱旋醫院110年1 2月16日高市凱醫驗字第70715號濫用藥物成品檢驗鑑定書 1份（偵一卷第67頁）、員警（暱稱：少年家）與被告丙○ ○（暱稱：優執筆）之通訊軟體Telegram對話紀錄、帳號 資料截圖照片4張（警一卷第37頁）、被告丁○○與被告丙○ ○（暱稱：You筆）之通訊軟體LINE對話紀錄翻拍照片3張 （警二卷第47至49頁、警一卷第41上頁）、員警與被告丙 ○○（暱稱：You筆）之通訊軟體LINE對話紀錄、個人頁面 截圖照片2張（警一卷第41下頁）、員警與被告丁○○之通 訊軟體LINE對話紀錄、個人頁面截圖照片4張（警一卷第4 3至45頁）、高雄市政府警察局新興分局五福二路派出所1 10年10月26日員警職務報告1份（偵一卷第11頁）在卷可 稽，足認被告丙○○、丁○○前開之任意性自白，與事實相符 。
（二）販賣毒品係違法行為，非可公然為之，亦無公定之價格，
而每次販賣之價量，亦可能隨時依雙方間之關係深淺、資 力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴 緊，購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險之評估等 ，因而異其標準，並機動調整，非可一概而論，販賣之利 得除經坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，販賣 之人從價差或量差中牟利方式雖異，其意圖營利之非法販 賣行為則一。再4-methyl-N,N-dimethylcathinone為第三 級毒品之違禁物，非於一般市面可輕易取得，且販賣毒品 罪責甚重，並為警方嚴厲查緝之重點，此乃眾所周知之事 ，故販賣毒品者，若非意圖營利，應無甘冒遭檢警查緝法 辦致受重刑處罰之危險，而販賣毒品之理。卷查被告丙○○ 、丁○○均與本件購毒之相對人即喬裝為購毒者之員警間無 特殊之親屬或情感關係，且被告丙○○係以手機通訊軟體傳 送毒品廣告予警方，後指示被告丁○○前往交易，又被告丁 ○○於警詢中供承：本次交易利潤為1000元，我與被告丙○○ 各可分得500元；另外被告丙○○會請我施用安非他命等語 （警卷第6、7頁），是被告2人就本件所為，係基於販賣 之意圖而持有扣案毒品，亦係基於營利之意圖而著手販賣 毒品咖啡包。
（三）從而，本案事證明確，被告2人上開犯行均堪認定，應依 法論科。
二、論罪科刑
（一）核被告2人所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第6項、 第3項之販賣第三級毒品未遂罪。被告2人販賣前意圖販賣 而持有附表編號1之毒品咖啡包，與其販賣未遂之行為， 係屬法規競合之關係；又依卷內事證，難認被告謝2人所 持有之第三級毒品純質淨重已達5公克以上，是被告2人販 賣毒品前持有第三級毒品之行為，尚難該當同條例第11條 第5項之犯行，此部分自無為其販賣毒品犯行所吸收之問 題。又被告丁○○利用不知情之李啓銘載送其前往上開地點 與警方交易，應論以間接正犯。被告2人就本件犯行，有 犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。
（二）刑之減輕
⒈毒品危害防制條例第17條第2項部分
按毒品危害防制條例第17條第2項規定，犯第4條至第8條 之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑。查被告2 人就本件犯行，各於偵查及審判中自白不諱，此部分合於 上揭規定，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減 輕其刑。
⒉未遂犯
被告2人就本件犯行為未遂犯，審酌本次係員警喬裝為購 毒者而進行交易，前揭毒品實際流入市面之可能性極低， 對社會危害性有限，所犯較既遂犯為輕，故依刑法第25條 第2項之規定，均按既遂犯之刑減輕之。
⒊毒品危害防制條例第17條第1項部分
按毒品危害防制條例第17條第1 項規定，犯第4 條至第8 條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他 正犯或共犯者，減輕或免除其刑，經查：
⑴被告丁○○部分
查被告丁○○遭警方查獲後，供出其毒品來源為被告丙○○， 本院就此部分函詢後，高雄市政府警察局新興分局以111 年8月22日高市警新分偵字第11172951400號函1份覆以： 被告丁○○所供述之毒品上手為被告丙○○，經詢被告丙○○後 ，坦承有提供毒品予丁○○犯行不諱，因此有因被告丁○○供 述而查獲毒品上游等語（院卷第115頁）。且被告丙○○確 因此遭臺灣高雄地方檢察署檢察官提起本公訴，而經判處 如主文所示之刑，足認本件確因被告丁○○之供述，而查獲 共犯即被告丙○○。惟考量對於社會危害之減輕程度、查獲 之情節等一切情狀，爰依上開定予以減輕其刑而不免除其 刑。
⑵被告丙○○部分
查被告丙○○供出其毒品來源為案外人花敬敏，就此部分， 案外人花敬敏雖因被告丙○○之供述，而遭高雄市政府警察 局新興分局以案外人花敬敏涉犯販賣毒品案，移送臺灣高 雄地方檢察署偵辦，然經該署檢察官偵查後，檢察官以罪 證不足等理由，以111年度偵字第27329等案對案外人花敬 敏為不起訴處分確定，此有高雄市政府警察局新興分局11 1年8月31日高市警新分偵字第11173157400號刑事案件報 告書、臺灣高雄地方檢察署檢察官111年度偵字第27329、 27828、27829號不起訴處分書各1份（院卷第121至126頁 ）在卷足參，即難認有因被告丙○○之供述，而查獲其他毒 品來源，故不應依上開規定，就被告丙○○所涉部分減免其 刑。
⒋綜上，被告丁○○、丙○○就本件犯行，均有多數減輕規定之 適用，應依刑法第70條、第71條第2項之規定，就被告丁○ ○部分，依序依刑法第25條第2項、毒品危害防制條例第17 條第2項、第1項之規定遞減之；就被告丙○○部分，依序依 刑法第25條第2項、毒品危害防制條例第17條第2項之規定 遞減之。
⒌按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得
酌量減輕其刑，刑法第59條固有明文。惟查，被告2人本 件犯行，業各別依照上開規定遞減之，考量本件之犯罪情 節、販毒數量及其金額，經衡酌已無情輕而法重之情形， 是均不應依刑法第59條規定再予酌減其刑。
三、量刑
爰以行為人之責任為基礎，審酌被告2人前已有施用毒品之 行為，已明知毒品對於人體之影響及其危害，且被告2人均 為正常智識之成年人，知悉毒品咖啡包因外包裝與一般飲品 無異，除可能使施用者降低濫用毒品之罪惡感、不易查緝外 ，更可能使無意施用之人在無警覺心之情形下服用，為政府 嚴加查禁之物品，竟販賣本件毒品咖啡包以牟利，不但助長 毒品泛濫，更嚴重危害社會、經濟及購毒者之身心健康，影 響層面非淺；被告丁○○先前更有因販賣毒品案，經判刑確定 並送監執行之紀錄，均應嚴加非難，惟念及被告2人均坦承 犯行，犯後態度尚佳，並考量本件被告2人之販毒金額、被 告持有毒品數量、毒品尚未流入市面，及渠等於本院審理時 自承之學歷、家庭、經濟情況等一切情狀，就被告2人所犯 量處如主文欄所示之刑。
四、沒收部分
（一）扣案如附表編號1所示之物，經抽驗1包，檢出4-methyl-N ,N-dimethylcathinone成分，有高雄市立凱旋醫院110年1 2月16日高市凱醫驗字第70715號濫用藥物成品檢驗鑑定書 1份（偵一卷第67頁）可稽，至其餘未鑑驗成分之咖啡包 部分，因係與經鑑驗之毒品一同被查獲，且包裝外觀均與 經鑑驗之部分一致，可推認其成分應與經鑑驗之部分均含 有第三級毒品成分而屬違禁物，應依刑法第38條第1項規 定，附隨於被告丁○○之宣告刑項下，宣告沒收。至盛裝上 揭毒品之包裝袋，以現今所採行之鑑驗方式，因袋內仍會 殘留微量毒品，無法將之完全析離，應整體視之為毒品， 連同該等包裝袋併予諭知沒收，而鑑驗用罄之毒品，既均 已滅失，自毋庸再予宣告沒收。
（二）扣案附表編號2所示之物，為被告丁○○犯本件時，與丙○○ 及警方聯繫所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定，附隨於被告丁○○之宣告刑項下，宣告沒收。據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第3項、第6項、第17條第1項、第2項、第19條第1項，刑法第11條、第28條、第25條、第38條第1項，判決如主文。本案經檢察官乙○○提起公訴，檢察官甲○○到庭執行職務。中 華 民 國 112 年 1 月 17 日 刑事第一庭 審判長法 官 蔡書瑜
法 官 楊甯伃
法 官 蔡有亮
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 112 年 1 月 17 日 書記官 葉郁庭 附錄法條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣三千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百五十萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
附表：
編號 扣案物品名稱 數量 1 毒品咖啡包 10包，經抽驗1包，含有4-methyl-N,N-dimethylcathinone成份之第三級毒品成分（檢驗前淨重4.064公克；檢驗後淨重3.547公克） 2 三星手機（IMEI ：000000000000000/14） 1支