臺灣高雄地方法院刑事判決
111年度再字第7號
公 訴 人 臺灣高雄地方檢察署檢察官
被 告 葉百翔
指定辯護人 公設辯護人林易志
上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（109年
度偵字第14965號、109年度偵字第18833號），前經本院以109年
度訴字第848號判決確定後，檢察官對於原確定判決附表一編號5
、6部分（即起訴書犯罪事實欄一、㈤及犯罪事實欄二）聲請再審
，經本院裁定開始再審（111年度聲再字第1號），判決如下：
主 文
丙○○犯附表一編號1至2所示之罪，共二罪，各諭知如附表一編號1至2主文欄所示之罪刑及沒收。應執行有期徒刑肆年陸月。 事 實
一、丙○○明知分別經毒品危害防制條例第2條第2項第3款規定所 列管之第三級毒品甲基甲基卡西酮（Mephedrone）、亞甲基 雙氧笨基乙基胺丁酮（Eutylone），不得非法販賣，竟分別 為下列犯行：
㈠丙○○與姓名年籍不詳綽號「小炸」之成年男子，共同基於販 賣第三級毒品以營利之犯意聯絡，先由曾綻騏於民國109年6 月1日19時分許，持用行動電話門號0000000000號與丙○○持 用之行動電話門號0000000000號聯繫交易毒品事宜。丙○○隨 後即駕車搭載「小炸」前往位於高雄市苓雅區三多一路某統 一超商外，由「小炸」於副駕駛座窗邊交付含有第三級毒品 甲基甲基卡西酮、亞甲基雙氧笨基乙基胺丁酮之毒品咖啡包 4包予曾綻騏，並由「小炸」收取現金新臺幣（下同）2000 元。
㈡丙○○基於販賣第三級毒品而混合二種以上毒品以營利之犯意 ，於109年7月19日15時前某時，以上開行動電話使用通訊軟 體LINE與曾綻騏聯繫交易毒品事宜。嗣於同日15時許，在其 位於高雄市○○區○○街0號居所附近，販賣混合第三級毒品甲 基甲基卡西酮、亞甲基雙氧笨基乙基胺丁酮二種以上毒品之 毒品咖啡包2包予曾綻騏，並收取現金1000元。二、案經高雄市政府警察局鳳山分局報告臺灣高雄地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分
按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1至第159條之4規定，而經當事人於審判程序同意作為 證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為 適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查 證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞 辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第 159條之5定有明文。查本判決所引用之傳聞證據，檢察官、 被告丙○○及辯護人於本院審理時均同意有證據能力（本院卷 第353頁），復審酌該等證據作成時之情況，並無違法不當 取證之瑕疵，且無顯不可信之情形，以之作為證據應屬適當 ，依上開規定，應均有證據能力。
貳、實體部分
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由
被告上揭共同販賣第三級毒品、販賣第三級毒品而混合二種 以上毒品以營利之主客觀事實，業據被告於警詢、偵查中及 本院審理時均坦承不諱（偵一卷第19至37頁；偵一卷第328 至330頁；本院卷第353頁），核與證人即購毒者曾綻騏於警 詢、偵查中證述之情節相符（偵一卷第49至54頁)，並有被 告及曾綻騏之搜索票（偵一卷第149頁）、自願受搜索同意 書（偵一卷第39頁、第61至63頁）、搜索扣押筆錄（偵一卷 第161至163頁）、扣押物品目錄表（偵一卷第65頁、第165 頁）、搜索扣押現場照片（偵一卷189至190頁）、扣案物照 片（另案偵卷第51頁）、高醫檢驗部醫學部毒物實驗室110 年3月29日濫用藥物檢驗報告（另案偵卷第121至123頁）、 曾綻騏採尿檢驗同意書（警卷第97頁）、曾綻騏尿液採證代 碼對照表（偵一卷第83頁)、109年8月5日正修科技大學超微 量研究科技中心曾綻騏尿液檢驗報告（另案偵卷41頁）、法 務部法醫研究所法醫毒字第1106100082號毒物化學鑑定書（ 曾綻騏送驗尿液檢出：甲基甲基卡西酮及其代謝物、亞甲基 雙氧苯基乙基胺丁酮；另案偵卷第99頁）、被告與曾綻騏通 訊監聽譯文、曾綻騏手機LINE對話截圖 (偵一卷第39頁)、 曾綻騏指認被告之指認犯罪嫌疑人紀錄表（警卷第85至86頁 )在卷可佐，足認被告前開任意性自白與事實相符，堪可作 為認定本件犯罪事實之依據。綜上所述，本案事證明確，被 告上開犯行堪以認定，應依法論科。
二、論罪
㈠法律適用
⒈按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2
條第1項定有明文。查被告為上開事實一、㈠行為後，毒品危 害防制條例第4條第3項及第17條第2項規定，已於109年1月1 5日修正公布，於同年7月15日施行，該條例第4條第3項關於 販賣第三級毒品罪之法定刑，由修正前規定：「處七年以上 有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。」，修正後罰 金刑之上限提高為「處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一 千萬元以下罰金。」；第17條第2項關於販賣毒品於偵審自 白者應減輕其刑之要件，由修正前規定「偵查及審判中均自 白」，修正為「於偵查及歷次審判中均自白」者，始減輕其 刑，條件轉趨嚴格。經比較修正前後之規定，上述修正後之 規定均無較有利於被告，揆諸前揭規定，就被告上開事實一 、㈠犯行部分，應適用被告行為時即修正前毒品危害防制條 例第4條第3項之規定論處及修正前毒品危害防制條例第17條 第2項規定減輕其刑。
⒉次按毒品危害防制條例於109年1月15日修正公布，增定第9條 第3項規定「犯前5條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其 中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至2分之1」，並於同 年7月15日施行。該新增規定，將混合毒品行為依最高級別 毒品之法定刑加重處罰，主要係以目前毒品查緝實務，施用 混合毒品之型態日益繁多，且因混合毒品之成分複雜，施用 後所造成之危險性及致死率均高於施用單一種類者，為加強 遏止混合毒品之擴散，故予加重其刑。顯然立法者認為在行 為人混合多種毒品而成新興毒品之情形時，由於產生之新興 毒品效用更強或更便於施用（如以錠劑或咖啡包等），施用 者往往在無知情況下濫行使用，更易造成毒品之擴散，並增 加使用者之危險性，故應針對此等混合型態之新興毒品製造 、運輸、販賣等行為加重刑責，以遏止混合型新興毒品之氾 濫。此規定乃就犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重，當 屬刑法分則加重之性質而成為另一獨立之罪。是依刑法第1 條所定之「罪刑法定原則」及「法律不溯及既往原則」，被 告為上開事實一、㈠之販賣混合甲基甲基卡西酮、亞甲基雙 氧笨基乙基胺丁酮第三級毒品成分毒品咖啡包4包之犯行， 自不適用其行為後增訂之毒品危害防制條例第9條第3項規定 論處
⒊另被告上開事實一、㈡販賣如附表二所示之毒品咖啡包2包， 含有第三級毒品甲基甲基卡西酮、亞甲基雙氧笨基乙基胺丁 酮成分，此有前揭高醫檢驗部醫學部毒物實驗室110年3月29 日濫用藥物檢驗報告在卷可憑，業經認定如前，足認被告販 賣如附表二所示之毒品咖啡包2包，含有二種以上同一級別 之毒品，且經摻雜調合而置於同一包裝內，自屬上揭條例第
9條第3項所稱之混合二種以上之第三級毒品，應適用販賣第 三級毒品罪之法定刑。
㈡所犯罪名
⒈核被告所為事實一、㈠部分，係犯修正前毒品危害防制條例第 4條第3項販賣第三級毒品罪；所為事實一、㈡部分，係犯修 正後毒品危害防制條例第9條第3項、第4條第3項販賣第三級 毒品罪而混合二種以上之毒品罪。又本案被告所持有之第三 級毒品，純質淨重未達法定處罰數量之5公克以上，有上揭 高醫檢驗部醫學部毒物實驗室110年3月29日濫用藥物檢驗報 告在卷可參，是其持有第三級毒品之行為，既屬不罰，自無 為前述販賣第三級毒品行為所吸收而不另論罪之問題。 ⒉被告與「小炸」共同所犯事實一、㈠之犯行，有犯意聯絡及行 為分擔，應依刑法第28條規定，論以共同正犯。公訴意旨認 被告此部分所為構成幫助販賣毒品，然起訴書既已載明曾綻 騏係與被告聯繫交易毒品事宜，隨後被告並駕車搭載「小炸 」前往約定地點交易毒品，且被告亦於警詢自承：曾綻騏係 與其聯繫欲購買毒品咖啡包，且事後向其抱怨品質不佳等情 ，顯見被告與「小炸」就事實一、㈠販賣毒品之犯行，有犯 意聯絡及行為分擔，應係構成共同正犯，是公訴意旨認被告 此部分僅涉犯幫助販賣毒品犯行，容有未恰，惟此僅涉及被 告參與犯罪之行為態樣，尚無變更起訴法條之問題。至公訴 意旨認被告就事實一、㈠、㈡部分，均係犯販賣第二級毒品罪 ，亦有未合，惟因基本社會事實同一，復經本院踐行罪名告 知程序（本院卷第352頁），而無礙被告防禦權之行使，爰 依刑事訴訟法第300條規定，變更起訴法條。 ⒊被告所犯上開事實一、㈠、㈡二罪，犯意各別，行為互殊，應 予分論併罰。
㈢刑之加重減輕事由
⒈加重部分
被告所犯上開事實一、㈡販賣第三級毒品而混合二種以上之 毒品罪，應依毒品危害防制條例第9條第3項之規定，加重其 刑。
⒉偵審自白減輕其刑部分
就上開事實一、㈠之部分，檢察官雖認被告構成幫助犯，已 如前述，惟被告於偵查中已針對構成共同販賣毒品之主要構 成要件事實均坦認不諱（偵卷第329至330頁、第421至422頁 ），是被告就本案所犯上開事實一、㈠、㈡犯行，各於偵查及 本院審理中均自白不諱，爰均依修正前、後之毒品危害防制 條例第17條第2項規定，減輕其刑。
⒊本案無刑法第47條第1項累犯規定之適用
按被告構成累犯之事實及應加重其刑之事項，均應由檢察官 主張並具體指出證明之方法後，經法院踐行調查、辯論程序 ，方得作為論以累犯及是否加重其刑之裁判基礎（最高法院 110年度台上字第5660號判決意旨參照）。經查，本案檢察 官於起訴書中，雖提及被告前因施用毒品案件，經本院以10 8年度簡字第3786號判決，判處有期徒刑2月確定，並於109 年3月24日易科罰金執行完畢，其於徒刑執行完畢後5年內故 意再犯本案，請審酌司法院釋字第775號解釋意旨裁量是否 加重其刑等語。然就「構成累犯之事實」部分，檢察官未提 出相關證據佐證，且未曾於偵查中向被告確認其前案資料， 實難認已具體指出證明方法。再者，就「應加重其刑之事項 」部分，檢察官僅於本院審理時主張：被告符合累犯，請依 被告前案紀錄表認定，依累犯規定加重其刑等語（本院卷第 373頁），並未具體指明被告有何特別惡性及對刑罰反應力 薄弱等情狀，使法院綜合判斷被告有無因加重本刑致生所受 刑罰超過其所應負擔罪責之情形，揆諸前開意旨，本院自無 庸為相關之認定，惟仍應將被告之前案紀錄列入刑法第57條 第5款「犯罪行為人之品行」之量刑審酌事由，附此敘明。 ⒋本案無毒品危害防制條例第17條第1項減刑規定之適用 ⑴按毒品危害防制條例第17條第1項所謂「供出毒品來源，因而 查獲其他正犯或共犯者」，係指具體提供毒品來源之資訊， 使有偵查（或調查）犯罪職權之公務員知悉而對之發動偵查 （或調查），並因而破獲者而言。而所謂「查獲」，除指查 獲該其他正犯或共犯外，並兼及被告所指其毒品來源其事。 是倘該正犯或共犯已因另案被查獲，惟其被查獲之案情與被 告供出毒品之來源無關，或有偵查（或調查）犯罪之公務員 已有確切之證據，足以合理懷疑該被查獲之人為被告所供販 賣毒品來源之人，即與上開規定不符，無其適用之餘地。 ⑵查被告雖主張其曾於警詢時供出毒品來源係綽號「小炸」之 人。惟被告為警查獲時，向警方聲稱扣案之毒品咖啡包係向 「小炸」所購買，然被告係使用通訊軟體微信聯繫相約見面 交易毒品，故無法得知「小炸」之真實身分而偵辦等情，此 有高雄市政府警察局鳳山分局110年2月20日高市警鳳分偵字 第11070666300號函暨職務報告在卷可佐（原審卷第93至95 頁）。復於原審審理中供稱：我向警方所述之毒品來源係綽 號「好樂迪」之男子，本名係乙○○等語，然經鳳山分局函覆 ：被告遭警查獲時，向警方聲稱扣案之安非他命係向綽號「 好樂迪」（乙○○）所購買，惟被告係使用通訊軟體FACETIME 聯繫相約見面交易毒品，故無法得知「好樂迪」（乙○○）使 用之手機門號，且依被告提供乙○○之住所，經前去蒐證早已
未居住於該址，故未有查獲其他正犯或共犯乙情，亦有鳳山 分局110年3月30日高市警鳳分偵字第11071331000號函檢附 職務報告在卷可參（原審卷第117至119頁）。再經證人即警 員吳陽光於原審審理時證稱：被告於入監服刑前有檢舉其販 賣第二級毒品之上游是乙○○，綽號為「好樂迪」，被告亦有 透過其女友林巧淳提供乙○○建國路的地址，嗣我們在道明中 學對面蒐證，行動當天一直沒有等到乙○○出來，結果乙○○的 女友出來，我們衝進去乙○○沒有在裡面。後來林巧淳有再提 供乙○○鳳山區的地址，我們去訪查時，乙○○已經搬走了，到 目前都沒有查到乙○○等語明確（原審卷第143至147頁）。 ⑶又被告雖於本院審理時供稱其本案所販賣之毒品咖啡包來源 為乙○○，其有以名下中國信託商業銀行（下稱中國信託）帳 號：000000000000號帳戶，將購買毒品之價金匯款至乙○○名 下中華郵政帳號：00000000000000號帳戶，並有其中國信託 帳戶交易明細為證（本院卷第53至286頁）等語。然經證人 乙○○於本院審理時證述：我於109年、110年間有賣過第二級 毒品安非他命予被告，交易方式有用現金、也有用欠款的， 被告偶爾會匯款至我郵局帳戶給我，對於被告於109年4月16 日至109年7月16日間共有7次自其中國信託帳戶匯款至我郵 局帳戶共30,486元，沒有什麼印象，被告會匯款給我，有些 是賣毒品的價金，有些是因為被告欠我錢。我沒有提供過毒 品咖啡包予被告，也沒有於109年6、7月間賣咖啡包給被告 ，被告所匯款給錢並沒有賣咖啡包的錢等語（本院卷第354 至361頁）。從而，被告就本案第三級毒品咖啡包之來源於 警詢、本院審理時前後所述不一，復依證人乙○○上開證述， 均不能證明乙○○有販賣或提供本案之第三級毒品咖啡包予被 告。從而，本案並無證據足認因被告之供述而有查獲其他正 犯或共犯之犯行，被告本案犯行自無從依毒品危害防制條例 第17條第1項之規定減輕其刑。
⒌綜上所述，被告就本案上開事實一、㈡之犯行，同時有上述應 予加重及減輕之事由，依刑法第71條第1項之規定，應先加 重後減輕之。
三、量刑之理由
㈠爰以行為人之責任為基礎，審酌被告從其自身施用、接觸毒 品之經驗，就毒品極易造成施用者生理成癮性及心理依賴性 ，除嚴重戕害身體健康，亦可能因此衍生其他犯罪，對人體 及社會治安均危害甚鉅等情，均應知之甚明，竟仍無視嚴加 禁止毒品之法律，亦不在乎刑罰之嚴重程度，僅為圖小利， 而共同販賣第三級毒品及自行販賣第三級毒品而混合二種以 上毒品，有害社會治安，實有不該。惟念及被告犯後坦承犯
行，尚有面對司法追訴及處罰之意，態度尚可，又雖販賣地 點為公共區域，然販賣對象僅1人，且係同有施用毒品習慣 之成年人，共同販賣毒品部分未獲有報酬，自行販賣毒品部 分所獲報酬為1,000元，亦非對不特定之大眾大量販賣，其 等惡性與大量販賣毒品賺取暴利之大盤、中盤毒梟有別。兼 衡被告自述之智識程度、家庭、經濟暨生活狀況、前因施用 毒品案件經判決判處有期徒刑2月確定，並於109年3月24日 易科罰金執行完畢，及其他卷附臺灣高等法院被告前案紀錄 表所示之素行等一切情狀，分別量處如主文所示之刑。 ㈡另衡酌被告本案所犯2罪間之犯罪性質相同、犯罪行為之時間 有明顯區隔，各次販毒之手法類似，及前揭販賣毒品之價金 ，數次犯行所應給予刑罰之加重效益、所犯數罪反應出之人 格特性，及被告有復歸社會之需要等情狀綜合判斷，依刑法 第51條第5款之規定，合併定其應執行之刑如主文所示。四、沒收之說明
㈠扣案毒品
扣案如附表二所示之毒品咖啡包2包，經送驗後含第三級毒 品甲基甲基卡西酮、亞甲基雙氧笨基乙基胺丁酮之成分，有 前開高醫檢驗醫學部毒物室110年3月29日濫用藥物檢驗報告 在卷足參，而各該包裝袋均含有所殘留之無法析離之第三級 毒品，均屬違禁物，不問屬於犯人與否，均應依刑法第38條 第1項規定，於被告所犯事實一、㈡之犯行項下，宣告沒收之 。至鑑驗消耗之毒品部分既已滅失，無庸再予宣告沒收。 ㈡犯罪所得部分
被告本案所犯事實一、㈡販賣第三級毒品而混合二種以上毒 品之價金為1,000元，為被告此部分犯行之犯罪所得，雖未 扣案，仍應依刑法第38條之1第1項前段、第3項之規定，於 被告本案犯行項下諭知沒收，並於全部或一部不能沒收時， 追徵之。至被告所犯事實一、㈠共同販賣第三級毒品犯行部 分，被告於本院審理時供稱：我與「小炸」是向購毒者收2, 000元，但我沒有拿到錢等語（本院卷第371頁），復無他證 據證明被告獲有犯罪所得，是此部分爰不予宣告沒收。 ㈢至其餘卷附扣案物，均與本案再審範圍之犯行無關，爰不予 宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第436條、第299條第1項前段、第300條，判決如主文。
本案經檢察官甲○○提起公訴，檢察官翁誌謙到庭執行職務。中 華 民 國 112 年 1 月 17 日 刑事第七庭 審判長法 官 林裕凱
法 官 洪韻筑
法 官 葉芮羽以上正本係照原本作成。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
因疫情而遲誤不變期間，得向法院聲請回復原狀。中 華 民 國 112 年 1 月 18 日 書記官 涂文豪
附錄本案論罪科刑法條：
修正前毒品危害防制條例第4條第3項
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
修正前毒品危害防制條例第9條
成年人對未成年人犯前三條之罪者，依各該條項規定加重其刑至二分之一。
明知為懷胎婦女而對之犯前三條之罪者，亦同。
修正後毒品危害防制條例第4條第3項
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
修正後毒品危害防制條例第9條
成年人對未成年人販賣毒品或犯前三條之罪者，依各該條項規定加重其刑至二分之一。
明知為懷胎婦女而對之販賣毒品或犯前三條之罪者，亦同。犯前五條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一。
附表一
編號 犯罪事實欄 主文欄 1 犯罪事實一、㈠ （原確定判決附表一編號5部分即起訴書犯罪事實欄二） 丙○○共同犯販賣第三級毒品罪，處有期徒刑參年柒月。 2 犯罪事實一、㈡ （原確定判決附表一編號6部分即起訴書犯罪事實欄一、㈤） 丙○○犯販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品罪，處有期徒刑肆年。扣案如附表二編號1至2所示之物均沒收。未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 附表二
編號 應沒收之物 數量 1 毒品咖啡包 【檢驗陽性成分：第三級毒品甲基甲基卡西酮（Mephedrone）；純度2.3％，純質淨重0.204公克；第三級毒品亞甲基雙氧笨基乙基胺丁酮（Eutylone）；純度未達1％，無法計算純質淨重】 1包 （毛重9.4公克，驗前淨重8.665公克，驗後淨重8.645公克） 2 毒品咖啡包 【檢驗陽性成分：第三級毒品甲基甲基卡西酮（Mephedrone）；純度52％，純質淨重0.124公克】 1包（毛重0.47公克，驗前淨重0.24公克，驗後淨重0.22公克） 〈卷證索引〉
卷宗名稱 簡稱 高雄市政府警察局鳳山分局高市警鳳分偵字第10973848300號刑事偵查卷宗 警卷 臺灣高雄地方檢察署109年度偵字第14965號卷宗 偵卷 臺灣高雄地方檢察署109年度偵字第14957號卷宗 另案偵卷 本院109年度訴字第848號卷宗 原審卷 本院111年度再字第7號卷宗 本院卷