臺灣高等法院高雄分院民事判決
111年度重上字第70號
上 訴 人 鄒佳發
鄒佳足
陳鄒金雀
錢鄒金線
共 同
訴訟代理人 周振宇律師
上 訴 人 鄒應義
鄒應瑞
鄒應順
鄒佳富
被上訴人 丞彥建設股份有限公司
法定代理人 李銘彥
訴訟代理人 許泓琮律師
上列當事人間請求返還土地等事件，上訴人對於中華民國111年4
月14日臺灣橋頭地方法院109年度訴字第703號第一審判決提起上
訴，本院於112年1月11日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決關於命上訴人拆除如原判決附圖（下稱附圖）所示B部分地上物（下稱系爭B建物）返還土地部分，及該部分假執行之宣告，暨確定部分外訴訟費用負擔之裁判均廢棄。上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
其餘上訴駁回。
第一（除確定部分外）、二審訴訟費用由上訴人鄒佳發負擔二分之一，餘由被上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序部分
一、按訴訟標的對於共同訴訟之各人必須合一確定者，共同訴訟 人中一人之行為有利益於共同訴訟人者，其效力及於全體， 民事訴訟法第56條第1 項第1 款前段定有明文。所謂共同訴 訟人中一人之行為，有利益於共同訴訟人或不利益於共同訴 訟人，係指於行為當時就形式上觀之，有利或不利於共同訴 訟人而言，故共同訴訟人中之一人，對於下級法院之判決聲 明不服提起上訴，在上訴審法院未就其內容為審判之前，難
謂其提起上訴之行為對於他共同訴訟人不利，其效力應及於 共同訴訟人全體，即應視其上訴為共同訴訟人全體所為。本 件被上訴人起訴主張上訴人有事實上處分權之未辦保存登記 建物即系爭B建物，無權占用其所有座落高雄市○○區○○段○○ 段○000地號土地（下稱系爭土地），應予拆除返還土地。經 原審判決後，該部分雖僅據鄒佳發、鄒佳足、陳鄒金雀、錢 鄒金線（下稱鄒佳發等4人）提起第二審上訴，惟拆屋還地 訴訟，其訴訟標的對於共同訴訟人全體必須合一確定，依上 開說明，鄒佳發等4人上訴之效力應及於共同訴訟人鄒應義 、鄒應瑞、鄒應順、鄒佳富（下稱鄒應義等4人），爰併列 為上訴人。
二、鄒應義等4人經合法通知未於言詞辯論期日到場，核無民事 訴訟法第386 條所列各款情形，爰依被上訴人之聲請，由其 一造辯論而為判決。
貳、實體部分
一、被上訴人主張：上訴人及伊俱有事實上處分權之系爭B建物 ，及鄒佳發唯有事實上處分權之如附圖所示F1、F2未辦保存 登記建物（下稱系爭F等建物），均無正當權源占用伊所有 系爭土地，自應予以拆除。爰依民法第767條第1 項規定提 起本訴，聲明：㈠上訴人應將系爭B建物拆除，並騰空返還該 部分土地予被上訴人；㈡鄒佳發應將系爭F等建物拆除，並騰 空返還該部分土地予被上訴人；㈢願供擔保請准宣告假執行 （被上訴人於原審其餘請求，經原審判決其勝訴並告確定， 非本件審理範圍）。
二、鄒佳發等4人則以：系爭土地本為鄒姓家族成員世代繼承之 共有土地，各房就此本有默示分管契約而各管領使用占有之 土地，系爭各建物依民法第425條之1規定，在建物得使用期 限內，自均有權使用系爭土地。又系爭B建物係於58年間由 當時所有共有人共同出資興建，現其左側為鄒應順、鄒應義 、鄒應瑞（下稱鄒應順等3人）管領，右側為鄒明清管領， 中間為祠堂由鄒姓家族成員所共用，非僅上訴人為有事實上 處分權之人，被上訴人請求上訴人拆除系爭各建物並無理由 等語，資為抗辯。
三、原審判決被上訴人全部勝訴，上訴人提起上訴，聲明：㈠原 判決廢棄；㈡被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回 。被上訴人答辯聲明：上訴駁回。
四、兩造不爭執事項：
㈠被上訴人為系爭土地之所有權人。
㈡鄒佳發為系爭F等建物之事實上處分權人。五、茲就兩造之爭點及本院之判斷，分述如下：
㈠被上訴人請求上訴人拆除系爭B建物返還土地，有無理由？ 按房屋之拆除，為事實上之處分行為，未經辦理所有權第一 次登記之建物，僅所有人或有事實上處分權之人，方有拆除 之權限，是以現占有人必直接或輾轉自原始建造人處受讓該 房屋，始得認其有事實上處分權，又於拆屋訴訟中，倘被訴 負有拆屋義務之被告並無完全之所有權或事實上處分權，原 告即難受有利之判決。另土地所有人以其土地上未經所有權 第一次登記之建物係無權占有土地為由，請求拆屋還地者， 對於其所起訴之對象即被告，就該建物享有所有權或事實上 處分權之事實，應負舉證之責任，倘原告未能舉證證明此項 事實，縱被告就其抗辯事實不能舉證，或其舉證尚有疵累， 亦應駁回原告之訴。經查：
⑴系爭B建物係僅辦理稅籍登記而未辦理所有權第一次登記之房 屋，有高雄市稅捐稽徵處房屋稅籍證明書可稽（原審審訴卷 第99至100頁），是系爭B建物須出資之原始建造人始能取得 所有權，現占有人必直接或輾轉自原始建造人處受讓該房屋 ，始得認其有事實上處分權。又被上訴人主張系爭B建物無 權占有系爭土地請求拆除，依上開說明，其自須對被訴被告 就該建物享有所有權或事實上處分權之事實，負舉證責任。 而被上訴人於此固以房屋稅籍證明書之納稅義務人記載為據 ，為鄒佳發等4人所否認，惟依房屋稅條例第4 條第1 、3、 4項規定，房屋稅之納稅義務人未必即為房屋之所有權人， 且未辦保存登記房屋，其房屋稅係向使用執照或建照執照所 載起造人，或向現住人或管理人徵收，故稅籍登記僅為行政 上課徵稅捐之依據，尚難憑為房屋所有權或事實上處分權誰 屬之證明。
⑵又原審被告鄒明清稱：「系爭B建物中間為鄒家人供奉祖先牌 位之共有祠堂，右側是我的，左側是鄒應順等3人的，都是 放東西，祠堂部分全部有翻新」等語（原審訴卷㈠第79頁） ，而核系爭土地上之聚落，原始建物均為台灣瓦、竹木土角 外塗白泥灰壁一層房屋，現多已頹壞，再次代者為台灣瓦、 紅磚造平房；黑瓦、水泥外牆磚造建物及翻修鐵皮屋頂平房 ，而系爭B建物為一幢水泥外牆磚造鐵皮屋頂平房，該屋僅 以中間祠堂（或公廳）之大門為對外出入口，由該門進入後 再由廳內通往左、右半部房間，有勘驗筆錄、照片可稽（原 審審訴卷第223至227頁、訴卷㈠第341至381頁）。依系爭B建 物之樣式、壁牆外觀及屋頂材質，對照其他現存建物態樣， 此約應為5、60年代所重新修建（鐵皮屋頂則應係嗣後另為 翻新），再以該屋正中間確為祠堂（或公廳），左右兩廂只 得由廳堂大門出入，復僅堆放東西而無人居住，此顯非係單
房子孫所建供住之自宅，否則兩廂應無未住人員之理（一般 台式3房普通大小舊屋多為中間神明廳，供奉該戶先祖牌位 ，兩廂各供同支兄弟居住，另各開邊門以利各人使用），鄒 明清所稱該祠堂為祭祀鄒氏家族祖先之處而為該氏家人共有 ，應符事實。則該祠堂既為鄒家族人共有之公廳，衡之當時 民情，應非由一兩房人所自為，鄒佳發等4人所辯系爭B建物 之祠堂係58年間之當時土地共有人共同出資修建等語，尚屬 有據。
⑶至鄒佳富雖自具狀與被上訴人同稱系爭B建物係由其父鄒戊己 、鄒明清之父鄒德旺、鄒應順等3人之父鄒佳昇與鄒佳發等4 人出資興建云云（本院卷第369、381頁），惟鄒佳富自被訴 起迄無任何抗辯，所言恐有偏頗之虞，且依其所述對照鄒佳 發等4人所提四房「簡譜」（原審卷㈠第247頁），此即僅由 大房1人（鄒德旺）、三房6人（5人均為鄒明吉一支）出資 ，與祠堂（公廳）之興建通常由各房男丁均攤，且女子不參 與之情未符，況陳鄒金雀為38年12月出生，於當時僅約20歲 ，錢鄒金線為26年7月出生，於當時應已出嫁外姓（見戶役 政資料），2人豈能出資，又何以此支係由其等兄弟姐妹而 非其父出資，縱族人有資力差距之情，在地以外之他房子孫 亦不可能毫無出資，否則祠堂如何為鄒氏家人所共有共祀， 且依其所述出資比例，何以鄒佳發等4人及鄒戊己俱無兩廂 管領之權，如此豈非右廂為鄒德旺、左廂為鄒佳昇出資，其 餘5人則為中間祠堂之出資，鄒佳富是否確知上情實非無疑 ，其與被上訴人所述尚無足取，附此敘明。
⑷另系爭B建物內部雖可分為左、右、中間3間，惟其外觀則僅 為一幢，並無任何可資區別之標識存在，且整棟亦僅有祠堂 大門為唯一出入口而作為一體使用（見原審審訴卷第225頁 照片），自只得認係一建物而無從分割，且其主要功能既係 供祠堂使用（無人居住），而興建當時之土地共有人復均有 出資，縱鄒明清、鄒應順等3人之父輩就左右兩廂有出資較 多或別為約定之情，在無從區別分割之情下，應認出資之共 有人均為整棟建物之原始取得人，並由嗣後各為繼承之鄒氏 子孫輾轉受讓取得其事實上處分權，不因左右兩廂現由特定 人員各為管領而異。此外被上訴人既未證明上訴人已受讓或 取得系爭B建物全部之事實上處分權，則依上開說明，被上 訴人請求上訴人拆除系爭B建物，即難受有利之判決。 ㈡被上訴人請求鄒佳發拆除系爭F等建物返還土地，有無理由？ 查系爭F等建物亦係未辦理所有權第一次登記之房屋，鄒佳 發為其事實上處分權人，此為兩造所不爭執，故被上訴人自 得以鄒佳發無權占有系爭土地為被訴被告請求其拆除。又鄒
佳發就占用系爭土地部分辯稱其為系爭土地原共有人，憑各 房默示分管契約本有權使用管領之土地，故依民法第425條 之1規定，於被上訴人買受系系爭土地後，自仍有使用之權 云云。而查：
⑴按共有物之分管契約，係共有人就共有物之使用、收益或管 理方法所訂定之契約，應由共有人全體共同協議訂定之。而 共有物分管契約，雖不以訂立書面為要件，亦不以共有人明 示之意思表示為限，惟所謂默示之意思表示，係指依表意人 之舉動或其他情事，足以間接推知其效果意思者而言，若單 純之沈默，則除有特別情事，依社會觀念可認為一定意思表 示者外，不得謂為默示之意思表示，且若權利人對無權占有 人之使用未加異議，僅單純沈默而未為制止者，不生任何法 律效果，亦非默許同意繼續使用。
⑵鄒佳發主張鄒氏先袓就系爭土地之使用早成立分管協議，已 經被上訴人否認，其自應就分管契約存在之有利事實負舉證 責任。而鄒佳發於此固提出繼承系統簡表及分管範圍區域圖 為證（原審卷㈠第247頁、卷㈡第99頁），並稱自其父祖輩或 曾祖父輩起，各支即就占有部分各自使用、收益，且現各繼 承人間亦依被繼承人之指示，各分就繼承土地特定區域使用 、收益之，並持續至今，互不干涉，持續多年，亦無任何紛 爭產生，自有分管協議存在云云。惟其所述僅涉或敘述其先 祖等占有使用之情形，尚無從據此認定有分管協議存在。又 依該繼承系統簡表所載，其先祖及次代之大房、二房均不詳 ，三代之二房亦為不詳，四代之四房子孫則均無可考，已多 缺漏不明之處，且核其三代之「居福、居成、居萬、添、明 和、明吉、旺賽、旺癸、旺根」等四房，與36年土地總登記 所載之系爭土地共有人即「進來、明和、明吉、居福、枝成 、居萬、石發、戊己、水玉、水沬、水源、枝成」等（見本 院卷第259至261頁）遺漏甚多，甚且原審原告鄒志成之父為 鄒國雄，並非鄒能豐，亦有身分證可參（原審卷㈡第241頁） ，難認該粗略製作之系統簡表與事實相合。
⑶又上開分管區域圖僅為鄒佳發等4人自行繪製，且其上地上物 大多已拆除不存，與現今情況已大不相同，其所謂大房至四 房占用區域，要乏佐證，是否如渠等所述，並不可知，亦未 見主張之依據，且其先祖究係由何代、何時起為分管之協議 俱為不明，並無從以茲與現存台帳、土地總登記資料所示之 所有權人（本院卷第229至271）以為核對。而證人鄒明龍雖 證稱：「聽父親說土地以前就已經分好誰是哪個位置了，房 屋就依照當時分配的方式去興建，沒聽過共有人或親戚不同 意這樣的方法」等語（本院卷第324至326頁），惟其同亦證
陳：「我父親沒說什麼時候開始分的，最近才知有幾房，這 四房怎麼占的我不清楚，上面的房屋『應該』是依照當時分配 的方式去興建，我沒聽其他人說過怎麼分的」等語，其父既 不知自何時起、何人如何分占，且證人亦不知四房各自占用 區域、是否符於分配方式使用，即難依此遽認系爭土地之原 共有人已有如分管區域圖所示之默示分管協議。再者，分管 契約必須係全體共有人協議所作成，若僅有少數共有人占用 系爭土地興建房屋，縱其他共有人長期未對此提出異議，至 多亦僅係單純之沈默，而鄒佳發於此復未提出當時之共有人 有何舉動或其他情事，足以間接推知其間已有默示分管之相 關證據，自難僅以數人之占有狀況而謂系爭土地原共有人間 已有默示分管協議存在，所辯難以為採。
⑷綜上，鄒佳發雖原為系爭土地之共有人，並因繼承取得系爭F 等建物之事實上處分權，惟其並未證明系爭土地之原共有人 就其等占有區域存有默示分管協議，更未舉證該屋建造時已 得當時之全體共有人同意，難認系爭F等建物就其所占用之 土地為有權占有。則系爭F等建物既無正當權源使用系爭土 地，其土地所有權人本得訴請拆屋還地，此自非民法第425 條之1 所欲保護之「有既得使用權」房屋，而鄒佳發無權占 用系爭土地之狀態於該地共有人依土地法第34條之1規定將 土地出售予被上訴人時既未改變，其主張得適用民法第425 條之1法定租賃關係而有權占用該屋坐落之系爭土地，自屬 無據，被上訴人請求鄒佳發拆屋還地，為有理由。六、綜上所述，被上訴人依民法第767條第1項規定請求鄒佳發應 將系爭F等建物拆除返還占有土地，為有理由，應予准許， 逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。原審除確定部分外 就超過上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並為假執行 之宣告，自有未洽，上訴意旨指摘原判決關於系爭B建物部 分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主 文第2 項所示。至於上開應准許部分，原審為鄒佳發敗訴之 判決，並為准免假執行之宣告，並無不合。鄒佳發仍執陳詞 ，指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁 回其上訴。又本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊或防禦方法 及所用證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決結果 ，爰不逐一論列，併此敘明。
七、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，判決如主 文。
中 華 民 國 112 年 1 月 31 日 民事第二庭
審判長法 官 黃國川
法 官 何佩陵
法 官 黃宏欽
以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 112 年 1 月 31 日 書記官 梁美姿
附註：
民事訴訟法第466 條之1 ：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1 項但書及第2 項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。
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