分割遺產
臺灣高等法院 高雄分院(民事),家上字,111年度,32號
KSHV,111,家上,32,20230111,1

臺灣高等法院高雄分院民事判決
111年度家上字第32號
上 訴 人 曾秀金

訴訟代理人 吳晉賢律師
視同上訴人 曾國偉

曾秀芳
曾淑屏
被上訴人 曾翠柳

訴訟代理人 洪鐶珍律師
范馨月律師
陳樹村律師
上列當事人間請求分割遺產事件，上訴人對於民國111年1月20日
臺灣高雄少年及家事法院108年度家繼訴字第122號第一審判決提
起上訴，本院於111年12月21日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決廢棄。
兩造就被繼承人曾○鸞所遺如附表一所示之遺產，應按如附表一「分割方法欄」所示方法分割。
第一、二審訴訟費用，由兩造按附表二所示比例負擔。 事實及理由
壹、程序部分
一、按訴訟標的對於共同訴訟之各人必須合一確定，共同訴訟人 中一人之行為有利益於共同訴訟人者，其效力及於全體，不 利益者，對於全體不生效力，民事訴訟法第56條第1項第1款 定有明文。本件被上訴人提起分割遺產訴訟，對全體繼承人 有合一確定之必要，經原審判決後，上訴人提起本件上訴， 客觀上有利益於同造之共同訴訟人，其效力及於原審同造而 未上訴之丙○○、甲○○、丁○○，爰將上開3人併列為視同上訴 人，合先敘明。
二、又視同上訴人經合法通知，均未於言詞辯論期日到場，核無 民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依被上訴人之聲請， 由其一造辯論而為判決。
貳、實體部分：
一、被上訴人主張：被繼承人曾○鸞於民國107年7月9日死亡，兩 造為曾○鸞之法定繼承人，均無拋棄繼承，應繼分比例如附 表二所示。被上訴人就曾○鸞所遺如原審判決附表一所示之 遺產，因兩造就曾○鸞遺產之分割方法無法達成協議，亦無



約定不得分割，且遺產中無不得分割之情事，為此，爰依民 法第1164條請求分割遺產，並依如原審判決附表一「分割方 法」欄所示方式分割等語。請求判決：兩造就曾○鸞所遺如 原審判決附表一所示之遺產，應按「分割方法」欄所示方法 分割。
二、上訴人及視同上訴人則以：
（一）上訴人抗辯：兩造中除上訴人外，其餘繼承人在成年後離 家自立，而坐落附表一編號2、3、5土地及建物之○○藥房 ，在訴外人即兩造之父曾○植於91年去世後，由上訴人與 曾○鸞二人合夥經營，上訴人係以勞務出資，曾○鸞則以附 表一編號1至5之財產出資，依民法第667條第3項之規定， 視為上訴人與曾○鸞之出資額各半。曾○鸞如附表一所示財 產均為合夥事業之出資及盈餘，且未曾分派過應得盈餘， 則附表一財產之半數應歸還上訴人。再者，曾○鸞生前多 次向上訴人及親友、客人表示其身後所有財產均留給上訴 人，曾○鸞與上訴人間已成立死因贈與，是不論有無合夥 經營事業存在，附表一所示財產應全數歸由上訴人所有。 此外，曾○鸞曾於78年間贈與丙○○390萬元、甲○○540萬元 ，供其等投資成立四○鐵材公司，又被上訴人經營之銀樓 於102年2月21日因火災受損，曾○鸞贈與40萬元助其恢復 營業，均應依民法第1173條規定予以歸扣。若上開抗辯皆 未被採納，則應將坐落附表一編號2、3、5土地及建物之○ ○藥房分割予上訴人等語。
（二）視同上訴人則以：同意被上訴人之主張及分割方案等語。三、原審判決兩造就原審判決附表一所示曾○鸞之遺產，按原審 判決附表一「分割方法」欄所示方法分割。上訴人不服提起 上訴，於本院聲明：（一）原判決廢棄。（二）被上訴人於 第一審之訴駁回。被上訴人則答辯聲明：上訴駁回。視同上 訴人則均未到庭，亦未具狀為何聲明或陳述。
四、協商整理兩造不爭執事項及本件爭點
（一）兩造不爭執之事項：
　 1、被繼承人曾○鸞於107年7月9日死亡，死亡時名下有如原審 判決附表一所示之財產，兩造為曾○鸞子女而為其法定繼 承人，均無拋棄繼承，對曾○鸞之遺產尚未達成分割協議 ，亦無約定不得分割，且遺產中無不得分割之情事，應繼 分如附表二所示。
　 2、附表一編號2、3、5之土地及建物即○○藥房，係訴外人即 兩造之父曾○植於66年7月1日設立經營並為登記負責人， 曾○植於91年8月28日死亡，99年12月15日登記負責人改為 被上訴人，並由被上訴人於107年8月9日向高雄市政府衛



生局辦理停業獲准，嗣於110年3月再申請延長停業至今。　 3、曾○鸞帳戶於105年12月29日、106年12月13日、107年1月3 日匯款給上訴人各220萬元，合計660萬元。（二）本件爭點：
　 1、上訴人辯稱其以勞務出資，曾○鸞以附表一編號1至5之財 產出資合夥經營○○藥房，有無理由？
　 2、上訴人辯稱曾○鸞與其成立死因贈與契約，有無理由？　 3、本件曾○鸞之遺產範圍為何？遺產應如何分割？　　五、本院之判斷
（一）上訴人辯稱其與被繼承人曾○鸞合夥經營○○藥房，附表一 財產為合夥財產云云，顯無理由：
　 1、按稱合夥者，謂二人以上互約出資，以經營共同事業之契 約，民法第667條第1項定有明文。次按合夥之成立，雖不 以訂立書據為必要，然各合夥人間應如何出資及所經營之 共同事業為何，係合夥契約成立必要之點，自須對之有明 確之約定，不能不論其出資條件如何，即率認合夥契約已 成立。至於合夥之成立有無辦理合夥登記，固非所問，但 仍應就當事人有無互約出資經營共同事業之客觀事實加以 審認（最高法院105年度台上字第1681號判決要旨參照） 。是出資乃合夥之重要因素，各合夥人間出資若干？其以 他物或勞務為出資者，如何估定價額為出資額？通常必有 明確約定，始得為日後合夥權益之依據，尚難僅以二人以 上，經營共同事業之意思一致，而不問出資條件為何？即 可率認合夥契約成立（最高法院104年度台上字第1223號 判決意旨參照）。查○○藥房係訴外人即兩造之父曾○植於6 6年7月1日設立經營，並為登記負責人，曾○植於91年8月2 8日死亡，於99年12月15日登記負責人改為被上訴人，並 由被上訴人於107年8月9日向高雄市政府衛生局辦理停業 獲准，嗣於110年3月再申請延長停業至今等情，為兩造所 不爭執（見本院卷第156頁）。上訴人辯稱其與曾○鸞於91 年就○○藥房之經營成立合夥契約關係等語，自應就二人間 所約定之出資額、出資標的以及共同事業內容為舉證，方 得認定當事人間具備合夥中「互約出資」、「經營共同事 業」二項要素，始盡其舉證之責。
　 2、曾○鸞與上訴人並無就○○藥房互約出資之情事： 　（1）按合夥契約，依民法第667條規定，以2人以上互約出資 ，以經營共同事業為已足，其出資得為金錢或其他財產 權，或以勞務、信用或其他利益代之。曾○鸞合夥出資 範圍部分，上訴人原本辯稱附表一編號1至5及高雄市○○ 區○○○段00○00號土地為曾○鸞出資額等語（見原審卷一



第267頁），嗣於原審審理時因高雄市○○區○○○段00○00 號土地由土地共有人多數決方式出賣後，上訴人又改辯 稱附表一編號1至5始為曾○鸞出資範圍等語（見原審卷 二第135頁、原審卷三第137頁）。惟高雄市○○區○○○段0 0○00號土地賣價達1,674,980元，此有契約書及存證信 函可查（見原審卷二第185頁至第216頁），其土地價值 甚高，故是否屬於曾○鸞合夥出資範圍，斷無可能輕易 忽略或誤認之理，然上訴人前後主張不一致，且曾○鸞 合夥出資範圍乃過往既成之事實，豈有於現今不斷變更 之理？上訴人反覆更易曾○鸞合夥出資範圍之主張，是 其合夥之辯詞是否可信，已有可疑之處。
　（2）又上訴人辯稱因曾○鸞年紀大、識字不多、眼疾、無法 獨力經營，均需仰賴上訴人勞務出資乙節，固據提出曾 ○鸞中華民國身心障礙手冊、85年至107年衛生福利部中 央健康保險署保險對象門診申報紀錄明細表一份為據（ 見原審卷二第335頁至第377頁）。惟據上開事證顯示曾 ○鸞僅罹輕度視障，且於106年起至107年7月9日死亡前 始出現短暫住院之紀錄，足見曾○鸞身體狀況，並無達 到完全無法自力經營事業之程度。況據○○藥房顧客即證 人王昭月證述：我從67年開始都會去○○藥房包藥，都是 曾○鸞幫我抓藥，平常○○藥房是曾○鸞在顧店經營；所有 錢都是曾○鸞在管理，90年到105年曾○鸞身體狀況是還 好，把脈等事宜曾○鸞都可以自行處理，曾○鸞很會把脈 等語（見原審卷二第97頁至第109頁）；以及曾○鸞之弟 即證人蔡碧耀證述：我有去過○○藥房，曾○鸞的先生曾○ 植還在時，就是曾○鸞與曾○植在顧藥房，後來曾○植往 生後，就是曾○鸞與上訴人在顧店；據我所知，是曾○鸞 從曾○植的經營上接手下來的，因曾○鸞文字不太通（曾 ○鸞受教育不高），所以寫字會請上訴人寫，不過藥理 的部分曾○鸞都瞭解等語（見原審卷二第119頁至第121 頁）；與曾○植堂弟即證人曾達朗證述：○○藥房以前是 曾○植開的，他往生以後就換他的太太曾○鸞開，○○藥房 以前是曾○植在顧店經營，後來換曾○鸞；我去中藥房的 時候，藥物大部分都是曾○鸞在處理，都是找曾○鸞看完 以後，有時候上訴人就靠過去幫忙一起把脈、一起包， 曾○鸞要試試看上訴人學到什麼程度，然後包藥就二個 人一起包；那間中藥房是曾○植跟曾○鸞在開的，我去找 曾○鸞聊天時，如果有客人來，客人直接都找曾○鸞或是 曾○植，患者來大部分都是找曾○鸞及曾○植較多等語（ 見原審卷三第117頁至第133頁）。上開證人王昭月、蔡



碧耀、曾達朗分係曾○鸞之顧客、至親，均一致證述○○ 藥房係曾○植設立經營，並由曾○植、曾○鸞顧店經營， 於曾○植死亡後由曾○鸞接續經營，多年來顧客光顧時亦 皆指名曾○植、曾○鸞為多，足見多年來○○藥房係曾○植 、曾○鸞經營，曾○植死亡後，主由曾○鸞經營○○藥房乙 節，應可認為事實。準此，上訴人雖提出曾○鸞上開相 關健保紀錄，惟事實上曾○鸞均能如常經營○○藥房，且○ ○藥房向來既本由曾○鸞經營下，則曾○鸞是否還需與上 訴人合夥，甚至必需仰賴上訴人勞務出資始得繼續經營 ○○藥房，實啟人疑竇。
　（3）再上訴人辯稱其與曾○鸞於91年間成立合夥關係，曾○鸞 並以附表一編號1至5財產為其合夥出資範圍云云。然查 ，附表一編號1至5財產係於92年5月16日以分割繼承方 式，自曾○植名下移轉登記在曾○鸞名下乙節，有地籍異 動索引一份可憑（見原審卷四第458頁至第476頁），則 曾○鸞於92年5月16日始取得附表一編號1至5財產，於91 年時並無上開財產，豈能持當時並不存在之財產作為其 合夥之出資？從而上訴人辯稱曾○鸞於91年間持附表一 編號1至5財產作為合夥出資云云，實屬與事實不符。況 ○○藥房99至106年每年推估銷售額略為174,300元、697, 200元、551,950元不等，亦有財政部高雄國稅局苓雅稽 徵所營業稅查定課徵銷售額證明一份可憑（見原審卷三 第95頁至第103頁），縱此數據為國稅局推估數值，然 觀○○藥房每次交易實際開銷、收入確實約僅數百至數千 元，同有上訴人出具之○○藥房收據、歷年中藥耗材進貨 單一份可查（見原審卷三第205頁至第253頁），足認○○ 藥房營業規模不大。然據財政部高雄國稅局遺產稅核定 通知書（見原審卷一第24頁）所記載財產價值，附表一 編號1至5之財產現值高達6,583,360元（計算式：4,446 ,860元＋1,612,000元＋364,000元＋42,300元＋118,200元＝ 6,583,360元），縱扣除通貨膨脹等因素，回溯91年時 仍應有數百萬元之價值存在。準此，以○○藥房建物土地 登記為曾○鸞所有，且向來已由曾○鸞實際經營之情況， 輔以○○藥房本身經營規模不大，曾○鸞豈有可能再另持 自身已擁有之數百萬元高價不動產，甚且更有部分是與 ○○藥房毫無關連如附表一編號1、4之房產，再加碼出資 而與上訴人之勞務合夥經營之必要性？是上訴人辯稱曾 ○鸞於91年間持附表一編號1至5財產作為合夥出資云云 ，顯不可信。
　 （4）又上訴人雖辯稱其有中藥專業而為勞務出資乙節，固據



提出應考資格證明及出席證書、勞工保險、與會紀錄等 影本多份為證（見原審卷一第403頁至第443頁、卷三第 159頁至第201頁、卷四第200頁至第204頁）。惟據上訴 人所提資料，僅見上訴人最早係於93年10月起，始開始 每年零星參加中藥/中醫研討會及研習課程，且僅於95 年2月通過檢定取得中醫師「應考（指特考）資格」， 時至今日10餘年，仍無實際取得任何經國家機關認證之 中醫師專業證照，又所謂具備中藥專業，亦僅係參與研 習課程，上訴人稱其具備中醫藥專業證照云云，實乃誇 大其詞。且回溯91年當時，上訴人根本尚未接觸中藥專 業知識，其何來具備中藥專業而為合夥之勞務出資？況 以曾○鸞與曾○植共同經營○○藥房多年，曾○植死亡後即 由曾○鸞經營○○藥房，曾○鸞經手處理中藥經驗猶勝上訴 人許多，曾○鸞又豈有可能另外提出高達數百萬元之附 表一編號1至5財產，而與當時毫無中藥專業知識之上訴 人合夥經營○○藥房？是上訴人辯稱以其當時具備中藥專 業知識而勞務出資云云，非但與事實不符，更顯不合常 情。再上訴人提出92年度至106年度綜合所得稅各類所 得資料，主張其因勞務出資而無薪資收入云云，惟其亦 陳稱均向曾○鸞索取生活費等語（見原審卷二第95頁） ，所謂勞務出資係指以勞力、服務代替金錢出資，與金 錢出資之合夥人共享合夥事業之盈虧，準此，焉有金錢 出資合夥人尚須負擔勞務出資合夥人之生活費用之必要 ？又豈有持用理應公同共有之合夥財產，充作合夥人私 人生活費用之可能？是上訴人辯稱其有中藥專業而為勞 務出資云云，均無可採之處。
　（5）再者，上訴人又辯稱因其具備曾○鸞所無之中藥專業證 照，始符合藥事法之要求，○○藥房得合法繼續經營云云 。然按82年2月5日前曾經中央衛生主管機關審核，予以 列冊登記者，或領有經營中藥證明文件之中藥從業人員 ，並修習中藥課程達適當標準，得繼續經營中藥販賣業 務，藥事法第103條第2項定有明文，足見中藥商就「按 82年2月5日前曾經中央衛生主管機關審核，予以列冊登 記者」或「領有經營中藥證明文件之中藥從業人員，並 修習中藥課程達適當標準」二條件中，符合其一者，即 得繼續經營中藥販賣業務。而○○藥房係符合「確具中藥 基本知識及鑑別能力人員管理」資格申請，經苓雅區衛 生所69年4月29日核准中藥販賣業務設立在案，曾○植91 年死亡後，於99年11月30日，被上訴人委託上訴人向高 雄市藥事主管機關申請繼續經營中藥販賣業務，經主管



機關於99年11月23日回覆被上訴人為列冊管理之第四類 人員（子女追隨營業者），可俟原負責人歇業時，由原 衛生署核發之中藥商證明書上登載之子女（即被上訴人 ），檢同歇業證明文件，至證明書記載營業地址所轄各 直轄市、縣（市）衛生局，申請換領藥商許可執照後繼 續營業等情，有高雄市政府衛生局110年4月12日高市衛 藥字第11032805700號函、行政院衛生署中醫藥委員會9 9年11月23日衛中會藥字第990017677號函、被上訴人委 託書在卷可憑（見原審卷四第43頁、第49頁、第51頁） ，足見○○藥房原係因曾○植具有中藥基本知識及鑑別能 力人員而核准設立經營，嗣曾○植於91年8月28日死亡後 ，係因被上訴人符合中藥商列冊登記之第四類人員（子 女追隨營業者），乃將登記負責人變更為被上訴人並准 繼續經營。準此，主管機關之所以准許○○藥房於曾○植 死亡後繼續經營中藥販賣業務，並非因符合「領有經營 中藥證明文件之中藥從業人員，並修習中藥課程達適當 標準」之條件，從而上訴人縱嗣後開始修習中藥專業知 識，亦非○○藥房得以繼續經營之主因。況上訴人亦為曾 ○植子女，同有資格申請登記為子女追隨營業者，若上 訴人確如其所主張為合夥人之一，且其勞務出資為中藥 房合法經營所不可或缺角色，為實際主要經營者等節均 屬為真，理應以自己之名義申請為○○藥房子女追隨營業 者，而非由未曾經營○○藥房之被上訴人委請其代辦登記 為名義負責人。是上訴人辯稱係因其具備曾○鸞所無之 中藥專業證照之勞務出資，符合藥事法規定而使○○藥房 得以合法繼續經營云云，實與事實不符，亦無從認定上 訴人有以其中藥專業充當勞務出資之情事。
　 3、曾○鸞並無與上訴人經營共同事業之情事： 　（1）按商號組織可分為獨資與合夥兩種型態，並應於開業前 將相關事項向所在地主管機關申請登記，商業登記法第 3條、第4條、第9條第1項參照。查○○藥房登記之組織型 態始終均為「獨資」，此有高雄市政府經濟發展局109 年3月3日高市經發商字第10930875900號暨所附○○藥房 商業登記抄本一份可查（見原審卷二第35頁至第45頁） 。而上訴人陳稱：所有大小章都在我這裡，從爸爸那邊 就登記獨資，後來也是延續如此登記等語（見原審卷二 第269頁至第271頁）。則果若○○藥房確於91年變更為合 夥事業，且所有申請所需印鑑亦在上訴人處，曾○鸞或 上訴人將○○藥房改以「合夥」登記為其組織型態，並無 窒礙難行之處，然其仍逕直延續過往登記為「獨資」商



號，應得推定○○藥房自66年創立直至107年停業時，始 終均為獨資事業，上訴人辯稱實際為合夥而與登記之獨 資狀況不同，自應舉證○○藥房具有合夥經營共同事業之 事實存在。　　
　 （2）次按所謂經營，意指參與事業之運作及執行，其內容包 括業務、財務、管理、稽核及檢查等營業作為；所謂合 夥之共同事業，係指該事業之成敗與全體合夥人均具有 直接利害關係，以營利為目的之共同事業者，各合夥人 均能受利益之分配。上訴人辯稱其共同參與○○藥房經營 乙節，無非以證人王昭月證述：上訴人會載曾○鸞出去 買東西、幫忙包藥等語，證人蔡碧耀證述：上訴人與曾 ○鸞顧店，曾○鸞會請上訴人寫字等語、證人曾達朗證述 ：看到上訴人都在包藥、有看過上訴人在把脈等語為據 （見原審卷二第101頁、第105頁、第119頁、第121頁、 原審卷三第119頁、第131頁）。惟判斷證人證述之真意 ，應詳查其證詞前後通篇之內容，藉以查明其所言之真 意，證人王昭月、蔡碧耀、曾達朗一致證述○○藥房係由 曾○鸞負責經營乙節，已如前述，並參證人王昭月證述 ：上訴人平常的工作都在家裡陪曾○鸞、照顧曾○鸞，如 果曾○鸞要包藥時，會叫上訴人幫忙包藥，曾○鸞會告知 需要什麼樣的藥材，讓上訴人幫忙包進去等語（見原審 卷二第105頁）；以及證人蔡碧耀證述：因曾○鸞文字不 太通（曾○鸞受教育不高），所以寫字會請上訴人寫等 語（見原審卷二第121頁）；證人曾達朗證述：曾○鸞看 完以後，有時候上訴人就靠過去幫忙一起把脈、一起包 ，曾○鸞要試試看上訴人學到什麼程度，上訴人應該是 還在學等語（見原審卷三第119頁、第131頁）。是自證 人上開證述可知上訴人固參與○○藥房內之部分工作，惟 大抵係聽從曾○鸞指示從事輔助曾○鸞之事務，尚需從屬 於曾○鸞之指揮監督下方得為之，對於○○藥房主要經營 方向與決策，更難稱有何插手之餘地，是上訴人縱有從 旁輔助從事上開工作，尚難認為係共同經營事業。　 （3）又上訴人另提出其簽收之○○藥房收據、歷年中藥耗材進 貨單、兩造及藥房客戶與上訴人互動討論中藥之LINE軟 體對話紀錄、曾○鸞委託上訴人前往金融機關開戶之資 料為據（見原審卷一第329頁至第401頁、卷二第141頁 、第379頁至第414頁、卷三第205頁至第253頁、卷四第 206頁至第234頁、第448頁至第454頁)。惟上訴人既與 曾○鸞同住○○藥房，為同居共財之親屬關係，且其平日 聽從曾○鸞指示從事輔助經營藥房事務，則由其簽收收



據及單據、與兩造及藥房客戶互動討論中藥使用及進貨 、替曾○鸞開戶等事宜，均僅得認輔助曾○鸞經營藥房， 尚不足認定係與曾○鸞共同經營藥房。何況證人王昭月 證述：所有錢都是曾○鸞在管等語（見原審卷二第105頁 ），上訴人亦自陳：我媽媽曾○鸞收錢的，她不讓我碰 錢，曾○鸞常常算錢，收完之後就整筆存起來，放在家 裡；我們沒有在記帳，曾○鸞沒有跟我對帳等語（見原 審卷二第279頁、卷三第137頁）；對於○○藥房營收虧損 為何、如何計算、平常使用帳本為何，上訴人亦答覆含 糊不清（見原審卷二第277頁、卷三第137頁），足見上 訴人17年來根本不清楚○○藥房之收益，一切均需聽從曾 ○鸞對於帳務之指示，根本無法接觸藥房之財務與營收 ，更遑論查核藥房損益狀況，其與所謂共同經營事業之 情形大相逕庭，上訴人至多僅因與曾○鸞同在○○藥房內 生活，因此輔助曾○鸞經營○○藥房而已，難認與曾○鸞共 同經營而成立合夥之關係。　
　 （4）另按合夥人之出資及其合夥財產，為合夥人全體之公同 共有，故合夥營業之移轉，非經合夥人全體之同意，不 得為之。上訴人固辯稱附表一曾○鸞名下財產皆為合夥 事業之出資及盈餘云云，然查曾○鸞帳戶於105年12月29 日、106年12月13日、107年1月3日匯款給上訴人各220 萬元，合計660萬元等情，為兩造所不爭執（見本院卷 第156頁），並有匯款單據可憑（見原審卷三第67頁至 第85頁）。上訴人原辯稱660萬元係曾○鸞贈與而來（見 原審卷一第269頁），復曾於106年及107年時向國稅局 申報贈與稅乙節，有財政部高雄國稅局復查決定書可佐 （見原審卷二第305頁），嗣則改稱660萬元為經營○○藥 房賺的錢等語（見原審卷三第139頁），是該660萬元究 為曾○鸞贈與抑或是合夥事業收益盈餘，上訴人前後陳 述不一。況上訴人既辯稱附表一曾○鸞名下財產皆為合 夥事業之出資及盈餘，即屬合夥財產，非經曾○鸞及上 訴人全體同意，曾○鸞不得任意處分。惟上訴人已自陳 帳務皆為曾○鸞處理，不讓上訴人碰觸，已如前述，且 上訴人自陳：丙○○他們卡債、投資，都必須由家裡面（ 從爸爸的年代到媽媽的年代一直都有）幫他處理，丙○○ 說車子壞掉要買車子，將近100萬元，曾○鸞就從帳戶裡 面轉帳過去，丙○○說要經營非法的假結婚，曾○鸞也是 給了丙○○一筆錢，從家裡給了他一些錢，直接從帳戶給 他；丙○○就用各種名義、不同事項、不同理由回來，就 是相關的費用一直支出，我也只能接受而已，我不能夠



怎樣等語（見原審卷二第279頁），足見附表一所示財 產均由曾○鸞自由處分，上訴人根本無權反對或有任何 意見置喙之餘地，附表一所示財產顯因曾○鸞獨資經營○ ○藥房或繼承曾○植而來，為其可自由處分之自有財產， 而非與上訴人之合夥財產。
　（5）再○○藥房於107年8月9日由被上訴人辦理停業後，嗣於1 10年3月再申請延長停業至今乙節，為兩造所不爭執（ 見本院卷第156頁）。而被上訴人曾委請他人轉詢上訴 人「你（上訴人）那藥房執照過期了。你如果要經營就 要過去過戶延續，如果不經營管理的話就取消吧」、「 她（即被上訴人）說這張牌是用她的名字，你媽媽（即 曾○鸞）過世後她（即被上訴人）去辦暫停，是每一年 都要去復辦一次」、「她說你要這張牌的話，她轉給妳 ，妳不要的話，他要完全停掉，停掉妳以後就沒有中藥 房了，都不能再營業」等語；被上訴人並曾於108年間 親自詢問上訴人「呼叫秀金，藥房還要營業嗎」、「… 不回應我就去處理繼續停業」、「以後後果你自承擔」 、「○○藥房秀金要再營業我七月可辦復業」、「請回消 息不然就繼續停止等語」；甲○○亦詢問上訴人「秀金你 不懂禮貌，問你藥房有要營業嗎？不回應到時辦理暫停 ，不要講五四三話」等語，此有上訴人所提LINE軟體對 話紀錄可查（見原審卷四第185頁至第187頁、第192頁 至第199頁），足見被上訴人雖為名義負責人，然皆有 詢問上訴人是否要將○○藥房復業並願將負責人名義轉由 上訴人承擔，惟上訴人均不置可否未予回應，若○○藥房 確為上訴人苦心合夥經營17年之事業財產，上訴人豈有 不將之承接收回以名正言順之道理？至被上訴人詢問上 訴人是否繼續經營○○藥房，僅係因上訴人長年輔助曾○ 鸞經營○○藥房，其餘繼承人並未參與藥房之經營，然尚 難以此即遽認○○藥房為上訴人與曾○鸞共同經營之合夥 事業，上訴人以此辯稱○○藥房為其合夥事業云云，為不 足採。
　（6）又按私文書應由舉證人證其真正，民事訴訟法第357條 前段定有明文。次按如他造否認該提出之私文書繕本或 影本，或爭執其內容之記載，在舉證人提出原本前，不 認該繕本或影本有何形式之證據力（最高法院93年度台 上字第1210號判決意旨參照）。上訴人雖提出載有兩造 及曾○鸞簽名及印文之「拋棄或分割繼承協議書」影本 一份（見原審卷四第356頁），上載「立拋棄書人：曾○ 鸞，自願拋棄負責人曾○植○○藥房商店之繼承權，並由



乙○○繼承」等語。惟除上訴人之其餘當事人，俱否認為 其等親自簽名並爭執其形式真正，上訴人復無法提出原 本以證明該協議書之真正，無從認定具有形式證據力。 況且上訴人既主張○○藥房係曾○鸞與其合夥經營，現又 唐突提出曾○鸞業已拋棄○○藥房而交由上訴人一人繼承 之事證，非但前後完全矛盾，益加佐實其與曾○鸞合夥 經營藥房之辯詞不可採。
　4、綜上，上訴人自始未能證明有何互約出資之情事，其所謂 於91年以中藥專長之勞務出資云云，核與事實不符，且上 訴人並無與曾○鸞經營共同事業，至多為輔助曾○鸞經營藥 房，兼以上訴人對於○○藥房之經營核心事項全無置喙餘地 ，更遑論每年如何決算、盈餘如何分配、損益成數亦均未 約定，上訴人辯稱與曾○鸞合夥經營○○藥房云云，為不足 採。
（二）上訴人辯稱附表一財產皆經曾○鸞死因贈與上訴人，非屬 曾○鸞遺產云云，亦無理由：
　 1、按關於死因贈與，我民法雖無特別規定，然就無償給與財 產為內容而言，與一般贈與相同，且死因贈與，除係以契 約之方式為之，與遺贈係以遺囑之方式為之者有所不同外 ，就係於贈與人生前所為，但於贈與人死亡時始發生效力 言之，實與遺贈無異，同為死後處分，其贈與之標的物， 於贈與人生前均尚未給付（最高法院88年度台上字第91號 裁判意旨參照）。次按稱贈與者，謂當事人約定，一方以 自己之財產無償給與他方，他方允受之契約，民法第406 條定有明文。準此，死因贈與契約既為以贈與人死亡時， 受贈人仍生存為停止條件之贈與契約，則死因贈與契約之 成立，即須贈與人與受贈人就死因贈與契約之必要之點意 思表示一致，始為成立。再者，死因贈與乃以贈與人之死 亡而發生效力，並受贈人於贈與人死亡時仍生存為停止條 件之贈與，就不動產為死因贈與，由於不動產之標的價值 通常甚高，且死因贈與之契約行為對於繼承人日後可得分 配之遺產標的、數額，俱有影響，殊難想像不事先妥善安 排，任令日後衍生紛爭，當事人如有此主張，自應舉證以 實其說。
　 2、上訴人固辯稱其與曾○鸞間成立死因贈與契約云云，惟就 上訴人與曾○鸞間死因贈與契約標的物範圍，上訴人原辯 稱附表一之財產及高雄市○○區○○○段00○00號土地皆為死因 贈與標的物（見原審卷一第269頁），嗣因高雄市○○區○○○ 段00○00號土地由土地共有人多數決方式出賣後，上訴人 又改辯稱高雄市○○區○○○段00○00號土地係曾○鸞與被上訴



人、甲○○、丁○○死因贈與契約之標的物（見原審卷二第15 9頁），並辯稱附表一財產半數非屬合夥財產部分為死因 贈與契約標的物，又本件若無合夥關係存在，則附表一財 產全數皆為死因贈與契約標的物云云，惟無論是附表一財 產之半數或全數，又或是高雄市○○區○○○段00○00號土地， 其價值均屬甚高，且其價值彼此差異極大，然曾○鸞究竟 有無與他人成立死因贈與契約，又其死因贈與契約標的物 範圍為何，均屬過往既成而無可能再為更動之事實，然上 訴人對此屢為矛盾相斥之主張，自身亦無法確定贈與之標 的，足見其上開所辯應係臨訟拼湊之詞，自不可採。　 3、又上訴人辯稱曾○鸞與其成立死因贈與契約乙節，無非僅 以證人王昭月之證詞為佐。然證人王昭月於原審證稱：只 知道曾○鸞跟我說過，以後這個房子就給上訴人住，就說 「厚伊」(臺語)，但意思是怎樣我不知道；曾○鸞只有跟 我講過那二句話而已（那間○○藥房要給上訴人住），就只 有講這二句話而已，其他財產的事情都沒有交代；就說沒 有給上訴人薪水，他們就二個人而已，用剩下的錢要給上 訴人，沒有明白提到「用剩下的錢」有包含多大的範圍等 語（見原審卷二第103頁至第109頁）。惟證人王昭月僅係 ○○藥房之顧客，衡情對於藥房經營者與子女間之財產分配 規劃，應無可能有何深入瞭解之意欲及動機，曾○鸞是否 真心並慎重向毫無干係之顧客透露其死後財產之規劃，抑 或僅係與顧客間之無心閒聊，實顯有疑義。再細譯證人王 昭月證述內容，所謂「厚伊」究係贈與且同意移轉所有權 ，抑或僅同意讓上訴人居住於○○藥房？其意非但含混不清 ，且原因關係所在多有而無從特定，且其描述之標的範圍 並非明確，況曾○鸞縱有與王昭月為上開陳述，亦無從據 以推論曾○鸞已有向上訴人為贈與之要約意思表示，更未 見當時上訴人對此有何向曾○鸞討論、協議或意見交換等 行為，即無締結契約前應有之交換雙方意思表示存在，上 訴人亦無任何允受贈與之意思表示，是曾○鸞與上訴人間 並無就贈與標的意思表示一致之情，即與贈與之要件不合 。
　 4、綜上，依證人王昭月所述，尚無從遽以推認曾○鸞與上訴 人間有死因贈與契約存在，是上訴人所舉事證，不足證明 有其所指與曾○鸞間存有死因贈與契約之事實，是其上開 所辯，即非可採。　　　
（三）曾○鸞並未在繼承開始前有特種贈與之行為：　　　 1、按繼承人中有在繼承開始前因結婚、分居或營業，已從被繼承人受有財產之贈與者，應將該贈與價額加入繼承開始時被繼承人所有之財產中，為應繼遺產。但被繼承人於贈與時有反對之意思表示者，不在此限。前項贈與價額，應於遺產分割時，由該繼承人之應繼分中扣除，民法第1173條定有明文。又依民法第1173條第1項規定，歸扣應以生前特種贈與為限，繼承人除該條所列舉之結婚、分居及營業，已從被繼承人受有財產之贈與者應予歸扣外，不及被繼承人生前因其他事由所為之贈與，以保障被繼承人生前得自由處分其財產之權利。是上訴人主張曾○鸞有對其他繼承人為生前特種贈與，上訴人應先就此負舉證之責。 2、上訴人主張：曾○鸞曾於78年間贈與甲○○520萬元供其以配



偶黃春榮名義投資設立四維鐵材有限公司，又贈與丙○○39 0萬元以投資上開公司，另於84年間贈與丙○○350萬元用以 購屋等語，並提出四維鐵材有限公司登記資料及台灣中小 企業銀行九如分行交易記錄為佐（見原審卷第358頁至第3 62頁）。惟查，四維鐵材有限公司登記資料僅足以證明甲 ○○之配偶黃春榮及丙○○分別為四維鐵材有限公司之董事、 執行業務股東，投資額分別為520萬元、390萬元，無從得 知上開投資額之資金來源。而台灣中小企業銀行九如分行 交易記錄亦僅記載曾○鸞曾於78年4月15日匯出500萬元、5 月9日匯出400萬元、5月20日匯出300萬元、5月22日匯出3 16萬元、12月28日匯出349萬2,000元，無從得知曾○鸞匯 出款項之對象為何人及匯款之目的，且上開匯款金額與上 訴人主張之投資金額亦均不相符。是依上開證據資料，尚 難證明曾秀芬及丙○○有在繼承開始前因結婚、分居或營業 而從曾○鸞受有財產之贈與。上訴人所為上開主張，自難 採信。
3、上訴人又主張：被上訴人於102年2月21日因經營之金如山 銀樓五福店遭鄰居失火波及受損，曾○鸞曾贈與被上訴人4 0萬元以資助恢復營業等語，並提出曾○鸞之高雄五塊厝郵 局歷史交易往來資料為佐（見本院卷第353頁）。然查，