臺灣高等法院高雄分院刑事判決
111年度原上訴字第21號
111年度原上訴字第22號
上 訴 人 臺灣屏東地方檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 廖建昌
選任辯護人 紀龍年律師（法扶律師）
被 告 柯進榮
指定辯護人 本院公設辯護人 孫妙岑
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣屏東地
方法院110年度原訴字第5號、110年度原訴字第30號，中華民國1
11年5月24日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方檢察署109年
度偵字第10850號，追加起訴案號：臺灣屏東地方檢察署109年度
偵字第6158號、109年度偵字第8357號、109年度偵字第8414號、
109年度偵字第9866號、109年度偵字第10227號、109年度偵字第
10348號、109年度偵字第11283號），提起上訴，本院判決如下
：
主 文
上訴駁回。
廖建昌緩刑參年，並應於本判決確定之日起貳年內，向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供壹佰伍拾小時之義務勞務，及應接受法治教育課程貳場次。緩刑期間付保護管束。
理 由
一、審理範圍
刑事訴訟法第348條第3項規定：上訴得明示僅就判決之刑、 沒收或保安處分一部為之。而本條項110年6月16日修正之立 法理由為：「為尊重當事人設定攻防之範圍，並減輕上訴審 審理之負擔，容許上訴權人僅針對刑、沒收或保安處分一部 提起上訴，其未表明上訴之認定犯罪事實部分，則不在第二 審之審判範圍。如為數罪併罰之案件，亦得僅針對各罪之刑 、沒收、保安處分或對併罰所定之應執行刑、沒收、保安處 分，提起上訴，其效力不及於原審所認定之各犯罪事實，此 部分犯罪事實不在上訴審審查範圍。」查檢察官、被告廖建
昌於本院審理程序時表明僅就原判決量刑之部分提起上訴（ 見本院111年度原上訴字第22號卷第215頁），是本院審理範 圍自僅及於原判決就被告柯進榮、廖建昌所為量刑部分，其 餘部分則不屬本院審判範圍，故就原判決量刑所依附之犯罪 事實、證據、所犯法條、刑之減輕事由、沒收等部分，均引 用原審判決之記載（如附件）。
二、上訴人檢察官、被告廖建昌之上訴意旨
㈠檢察官上訴意旨略以：
⒈檢察官就被告柯進榮所為犯行之量刑部分，於起訴書所犯法條欄 已敘明「被告前曾受有期徒刑之執行完畢後，此有本署刑案 資料查註紀錄表在卷可稽，其於5年內故意再犯本件有徒刑以上 之罪，為累犯，請依刑法第47條第1項之規定加重其刑。」等 情。是檢察官已於起訴書記載被告柯進榮構成累犯之事實， 並具體指出證據方法為被告柯進榮之刑案資料查註紀錄表，法 院即應依法審理。從而，原審判決認檢察官未就累犯應加重其 刑之事項具體指出證明之方法等情，尚嫌速斷。 ⒉被告柯進榮前曾因販賣第二級毒品案件，於100年間經臺灣屏 東地方法院以100年度訴字第1058號判決判處有期徒刑3年、 3年8月（29罪）、3年9月（2罪）、3年10月（2罪）、3年8 月（3罪）、3年9月、3年10月，並定應執行有期徒刑6年確 定，前揭徒刑經接續執行，於106年3月14日因縮短刑期假釋 出監並付保護管束，迄108年2月16日假釋期滿未經撤銷其假 釋等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按。且於原 審審理時，經審判長提示並告以要旨關於被告柯進榮之臺灣 高等法院全國前案紀錄表，被告柯進榮表示沒有意見等情，是 被告於前案執行完畢後5年內故意再犯本件有期徒刑之罪，應 構成累犯。考量被告柯進榮前開所犯案件與本案均屬故意犯罪 ，且其前案之有期徒刑執行完畢與其本案再犯時間之間隔期 間仍近，足證其對刑罰反應力薄弱，本件縱予以加重最低本 刑，並無使被告柯進榮承擔過重罪責之情形，使本件仍有依 刑法第47條第1項之規定加重其刑之必要。
⒊又本署查詢之「全國刑案資料查註表」是本署收受刑事案件後 ，由前案查詢人員查詢被告之前案資料，應屬刑事訴訟法第1 59條之4第1款所稱「除顯有不可信之情況外，公務員職務上 製作之紀錄文書、證明文書。」該「全國刑案資料查註表」之 用途除供判斷本案與他案是否為同一案件、被告有無在監在 押情狀等情事外，尚有供檢察官判斷被告素行、被告是否符合 緩起訴要件及被告是否構成累犯之用。再依據「臺灣高等法 院全國前案系統查詢作業規範」第5條規定：「各法院於收 受一般刑事案件或少年保護、刑事案件，完成分案後，前案
查詢人員應主動查詢被告或少年之前案資料，並列印附卷，供 法官審理案件參考。」是以「臺灣高等法院被告前案紀錄表」 亦屬刑事訴訟法第159條之4第1款所稱「除顯有不可信之情況 外，公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書。」且該「臺 灣高等法院被告前案紀錄表」用途除提供法官便於瞭解本案與 他案是否構成同一性或單一性之關聯、被告有無在監在押情狀 等情事外，尚有供法院判斷被告是否構成累犯、是否符合緩 刑要件及判斷被告素行之用，長久以來為法院實務所廣泛採用 ，而應具有證據能力，得做為判斷被告是否構成累犯之證據資 料。
⒋從而，本件起訴書已載明被告柯進榮之前案資料認構成累犯， 並有提出被告柯進榮之「本署刑案資料查註紀錄表」作為證據 資料，且本案於審理時，經審判長提示並告以要旨關於被告柯 進榮之「臺灣高等法院全國前案紀錄表」，被告柯進榮表示 沒有意見等情，顯然被告柯進榮對其有構成累犯之情事供認不 諱，原審判決未詳述是否依累犯規定加重其刑，即有違誤。 ⒌綜上所述，原審判決就上開部分尚嫌未洽，爰提起上訴，請 將原判決關於被告柯進榮部分撤銷，更為適當合法之判決。 ㈡被告廖建昌上訴意旨略以：
⒈被告因幫助施用第二級毒品甲基安非他命而遭查獲，並未從 中牟利，所為犯行對社會治安及國民健康之危害顯然較為輕 微。被告犯行本得依刑法第30條第2項減輕，又於偵審中自 白犯行，另供出毒品上手，犯後態度良好，然原審量刑時未 考量其犯罪手段、目的對社會治安及國民健康之危害顯然較 為輕微，犯後態度良好，經依刑法第30條第2項減輕後，猶 就原判決附表編號4、5、7所示之罪分別判處有期徒刑4月， 並定應執行有期徒刑10月，仍有量刑失出之違失。 ⒉被告為原住民且為八八風災之受災戶，社經地位處於弱勢， 為能勝任粗重體力活，一時失察方接觸毒品，進而誤交損友 ，涉入本件幫助施用第二級毒品之罪，被告犯後已坦承犯行 並痛改前非，目前已尋得正當之工作，加上目前疫情影響， 若入獄將使母親陷入無人援助之困境，被告亦無力負擔高額 罰金。被告之犯罪動機及情狀，在客觀上顯可憫恕，然原判 決審酌上情，復未於理由內說明何以不適用刑法第59條規定 酌減其刑，其判決似有不備理由之違失。
⒊被告犯後已然十分後悔，原審量刑及定應執行刑過重，被告 實無力負擔，請依刑法第57條及第59條規定減輕其刑，並從 輕量刑，讓被告能繼續工作，養活家中老母。 三、原審經綜合本案全卷證據後，認被告柯進榮所為如原判決附 表編號1至8所示犯行，均係犯修正前毒品危害防制條例第4
條第2項之販賣第二級毒品罪；被告廖建昌所為如原判決附 表編號4、5、7所示犯行，均係犯刑法第30條、毒品危害防 制條例第10條第2項幫助施用第二級毒品罪，經對被告柯進 榮適用修正前毒品危害防制條例第17條第2項（原判決附表 編號1至8）、毒品危害防制條例第17條第1項（原判決附表 編號3、5至8）規定遞減其刑後，因而以行為人之責任為基 礎，並審酌被告柯進榮販賣第二級毒品意在營利，貪圖不法 利益，動機及目的非善，並有起訴書所載之前科紀錄而素行 非佳；又衡被告柯進榮、廖建昌並非以強暴、脅迫等妨礙他 人自由意志之手段遂行其販賣或幫助施用行為，手段均尚稱 平和；復酌被告柯進榮販賣第二級毒品，被告廖建昌幫助他 人施用第二級毒品，所為均違反國家嚴予禁絕毒品之禁令， 然義務違反程度有別；再審之被告柯進榮、廖建昌所為俱足 以助長毒品氾濫，戕害國民身心健康，惟犯罪所生危害有異 ；並考量被告柯進榮各次販賣甲基安非他命數量、所得略有 不同，惟均非甚鉅。並念被告柯進榮、廖建昌就本案犯行， 始終坦承，被告柯進榮並配合偵辦毒品來源，犯後態度良好 。暨考量被告柯進榮、廖建昌於原審自陳之學、經歷、家庭 生活及經濟狀況等情（見原審卷一第349頁），就被告柯進 榮量處如原判決附表編號1至8所示之刑；就被告廖建昌量處 如原判決附表編號4、5、7所示之刑，並就被告廖建昌所犯 各罪均諭知易科罰金之折算標準。定執行刑部分則本於罪責 相當性之要求，在外部性及內部性界限範圍內，綜合斟酌被 告柯進榮、廖建昌犯罪行為之不法與罪責程度，及對其等施 以矯正之必要性，就被告柯進榮所犯各罪定其應執行刑為有 期徒刑4年8月；就被告廖建昌所犯各罪定其應執行刑為有期 徒刑10月，並就被告廖建昌部分諭知易科罰金之折算標準。 復就沒收部分敘明：①被告柯進榮持用門號0000000000號犯 如原判決附表編號1、4至7所示犯行，爰依毒品危害防制條 例第19條第1項規定，於被告柯進榮此部分犯行之罪刑項下 宣告沒收；另被告柯進榮持用不詳門號行動電話犯如原判決 附表編號2、3所示犯行，又未經扣案，惟無證據證明業已滅 失，是同依毒品危害防制條例第19條第1項、刑法第38條第2 項但書、第4項規定，於被告柯進榮此部分犯行之罪刑項下 宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵 其價額。②扣案之小號分裝夾鏈袋1包、特小號分裝夾鏈袋1 包、藥鏟2支、電子磅秤2臺是被告柯進榮販賣毒品所用之物 等情，業據被告柯進榮自承在卷（見原審卷一第348頁）， 爰依刑法第38條第2項前段規定，於被告柯進榮如原判決附 表各編號所示犯行主文內宣告沒收之。③被告廖建昌持用門
號0000000000號行動電話犯如原判決附表編號4、5、7所示 犯行，爰依刑法第38條第2項前段規定，於被告廖建昌如原 判決附表編號4、5、7所示犯行主文內宣告沒收，又該行動 電話未經扣案，惟無證據證明業已滅失，是依刑法第38條第 2項但書、第4項規定，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒 收時，追徵其價額。④被告柯進榮供稱：本案各次販賣毒品 所得有些我有收到，有部分沒有收到，如原判決附表編號2 、3部分沒有收到錢等語（見偵卷二第198、199頁，原審卷 一第225頁），證人潘仁友就如原判決附表編號8部分證稱： 我要跟被告柯進榮買3,000元的甲基安非他命，但我只給他2 ,000元，欠1,000元，本來要叫他來拿，但他5月19日就被抓 了等語（見他卷二第347頁），除前揭賒欠部分外，被告柯 進榮如原判決附表所示各次販毒所得均已收受乙情，堪可認 定，且未據扣案，是除前揭賒欠部分外，被告柯進榮如原判 決附表各次販毒所得俱應依刑法第38條之1第1項前段規定宣 告沒收。⑤扣案之甲基安非他命5包（檢驗前淨重分別為3.57 8、3.505、1.613、1.742、0.173公克，驗餘淨重分別為3.5 64、3.493、1.602、1.730、0.16公克），為被告柯進榮販 賣第二級毒品犯行所剩餘乙情，業據被告柯進榮自承在卷（ 見原審卷一第348頁），應依毒品危害防制條例第18條第1項 前段規定宣告沒收銷燬之（經取樣鑑驗用罄部分，失其違禁 物之性質，毋庸宣告沒收）。是該甲基安非他命5包均依前 揭規定，於被告柯進榮如原判決附表編號8所示即最後1次販 賣第二級毒品犯行之罪刑項下宣告沒收銷燬。至盛裝上開甲 基安非他命之夾鏈袋5只，因無法與其內毒品完全析離，且 無析離實益及必要，應視同毒品，依上開規定，併予沒收銷 燬。另送驗耗損部分之毒品因已滅失，爰不予沒收銷燬。經 核原判決認事用法，核無不合，量刑亦已斟酌刑法第57條各 款所列情狀，而未逾越法定範圍，亦未濫用其職權，應屬適 當。
四、檢察官、被告廖建昌雖以上開上訴意旨指摘原判決不當，惟 查：
㈠最高法院刑事大法庭ll0年度台上大字第5660號刑事裁定主文 已諭知：「被告構成累犯之事實及應加重其刑之事項，均應 由檢察官主張並具體指出證明之方法後，經法院踐行調查、 辯論程序，方得作為論以累犯及是否加重其刑之裁判基礎。 」並於理由分別載明：「關於檢察官就前階段被告構成『累 犯事實』之主張及舉證責任，...應由檢察官負主張及實質舉 證責任，...關於此等事實之存否，均應指出證明之方法。 」、「所謂檢察官應就被告構成累犯事實『具體指出證明方
法』，係指檢察官應於法院調查證據時，提出足以證明被告 構成累犯事實之前案徒刑執行完畢資料，例如前案確定判決 、執行指揮書、執行函文、執行完畢(含入監執行或易科罰 金或易服社會勞動執行完畢、數罪係接續執行或合併執行、 有無被撤銷假釋情形)文件等相關執行資料，始足當之。至 一般附隨在卷宗內之被告前案紀錄表，係司法機關相關人員 依憑原始資料所輸人之前案紀錄，僅提供法官便於瞭解本案 與他案是否構成同一性或單一性之關聯、被告有無在監在押 情狀等情事之用，並非被告前案徒刑執行完畢之原始資料或 其影本，是檢察官單純空泛提出被告前案紀錄表，尚難認已 具體指出證明方法而謂盡其實質舉證責任。」、「檢察官若 未主張或具體指出證明方法，法院因而未論以累犯或依累犯 規定加重其刑，基於累犯資料本來即可以在刑法第57條第5 款『犯罪行為人之品行』中予以負面評價，自仍得就被告可能 構成累犯之前科、素行資料，列為刑法第57條第5款所定『犯 罪行為人之品行』之審酌事項。於此情形，該可能構成累犯 之前科、素行資料既已列為量刑審酌事由，對被告所應負擔 之罪責予以充分評價，依重複評價禁止之精神，自無許檢察 官事後循上訴程序，以該業經列為量刑審酌之事由應改論以 累犯並加重其刑為由，指摘原判決未依累犯規定加重其刑違 法或不當。」之旨。
㈡查本案起訴書、追加起訴書雖均已記載被告柯進榮構成累犯 之事實，惟起訴書就構成累犯事實之具體證明方法部分係提 出「本署刑案資料查註紀錄表1份」（見109年度偵字第1085 0號起訴書第3頁之證據清單及待證事實三部分），追加起訴 書則未敘明任何證據方法，然最高法院刑事大法庭ll0年度 台上大字第5660號刑事裁定已載明「檢察官單純空泛提出被 告前案紀錄表，尚難認已具體指出證明方法而謂盡其實質舉 證責任。」是檢察官上訴意旨主張被告刑案資料查註紀錄表 、臺灣高等法院被告前案紀錄表均為公務員職務上所製作之 文書而有證據能力，核與最高法院刑事大法庭上開刑事裁定 所明確揭示之法律見解不合，難以採認。又原審於111年5月 3日審判程序已給予檢察官、被告柯進榮就累犯之刑罰加重 事由，有無證據調查及對於前案紀錄、科刑範圍辯論之機會 ，檢察官僅表示沒有意見、請量處適當之刑（見原審卷一第 348、350頁），亦未就此部分盡其實質舉證責任或提出相關 之證據方法，是原審以檢察官就被告柯進榮構成累犯之事實 及應加重其刑事項未具體指出證明之方法，作為被告柯進榮 不適用累犯加重之理由（見原判決第6頁第27至30行），核 無違誤。
㈢最高法院刑事大法庭上開刑事裁定已載明上訴審法院之審查 標準，即「該可能構成累犯之前科、素行資料既已列為量刑 審酌事由，對被告所應負擔之罪責予以充分評價，依重複評 價禁止之精神，自無許檢察官事後循上訴程序，以該業經列 為量刑審酌之事由應改論以累犯並加重其刑為由，指摘原判 決未依累犯規定加重其刑違法或不當。」查原判決已就被告 柯進榮有多次前案之科刑與執行完畢情形，列為刑法第57條 第5款所定「犯罪行為人之品行」之審酌事項（見原判決第6 頁第9至31行），並於刑罰裁量理由載明被告柯進榮「有前 引前科紀錄，素行非佳」（見原判決第8頁第6、7行），經 核已對被告柯進榮構成累犯之前科及素行，依刑法第57條第 5款規定予以審酌。易言之，最高法院刑事大法庭上開刑事 裁定之意旨，係基於堅實之第一審立場，就被告構成累犯之 事實及應加重其刑之事項，均應由第一審對應之檢察官主張 並具體指出證明之方法後，並經第一審法院踐行調查、辯論 程序，方得作為論以累犯及是否加重其刑之裁判基礎。如檢 察官於第一審未盡其舉證責任，但第一審法院已將被告構成 累犯之前科、素行，依刑法第57條第5款規定予以審酌時， 自不容檢察官事後再循上訴程序主張第一審法院有未適用累 犯之違誤。是檢察官猶認原判決未就被告柯進榮論以累犯為 違法，顯然未察上開最高法院大法庭裁定意旨，亦無足採。 ㈣原判決已具體審酌被告廖建昌犯罪之行為情節、犯行危害、 犯後態度、智識程度及生活狀況等情狀，核與刑法第57條之 規定無違，亦未見怠於裁量之情事。且被告廖建昌所犯之幫 助施用第二級毒品罪之法定本刑為3年以下有期徒刑，原判 決綜合被告廖建昌犯罪情狀，就其所為各次犯行均量處有期 徒刑4月，並定其應執行刑為有期徒刑10月，核屬妥適而無 過重之情。又按刑法第59條規定：「犯罪之情狀顯可憫恕， 科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑」，此條之適用 必須有特殊之環境及原因，在客觀上顯然足以引起一般同情 ，認為縱予宣告法定最低刑度猶嫌過重，始足當之，是法院 於審酌是否適用刑法第59條規定時，本應衡量被告犯罪之法 定最低刑度為何，所為科刑始符罰當其罪之量刑原則。本件 被告廖建昌之生活狀況、犯罪所生危害、犯罪後之態度，均 係刑法第57條規定裁量宣告刑之依據，且衡諸本案係被告廖 建昌代購毒者與柯進榮連絡後，使各該購毒者順利購得毒品 後施用等情，是若無被告廖建昌居間聯繫，各該購毒者不必 然會施用毒品，堪認被告廖建昌所為亦造成毒品擴散，並影 響他人身心健康，則被告廖建昌犯罪情節無顯可憫恕或客觀 上令一般人同情之情狀，自無從認被告廖建昌所為本案各件
犯行有刑法第59條規定適用之餘地，原判決就此未為無益之 說明，容無判決不備理由之違失。
㈤綜上所述，檢察官、被告廖建昌以上開上訴意旨，指摘原判 決不當，經核均無理由，應予駁回。
五、被告廖建昌前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告等情 ，有其臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑，而被告廖建 昌係因同村熟識之友人不認識柯進榮，始居間聯繫為本案幫 助施用第二級毒品犯行，應係誤用同村情誼而觸法，主觀惡 性非重，且被告廖建昌始終坦承犯行，已見悔意，並參酌自 陳之家庭經濟狀況（無力負擔易科罰金款項），其一時失慮 ，致罹刑典，足信被告廖建昌經此偵、審程序及科刑之教訓 ，當能知所警惕，促其自我約制而無再犯之虞，本院因認就 被告廖建昌所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰依刑法第74 條第1項第1款規定，就被告廖建昌併予宣告緩刑3年，以啟 自新。惟為衡平被告廖建昌所為對社會公益之損害，併依刑 法第74條第2項第5款規定，命被告廖建昌應於本判決確定之 日起2年內，向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社 區或其他符合公益目的之機構或團體提供150小時之義務勞 務，日後於執行程序中，再由檢察官指定環境保護類型之公 益團體、地方自治團體，確保義務勞務之提供，充作環境保 護之用，以維法治。並為加強被告廖建昌之法治觀念，使其 於緩刑期內能深知警惕，避免再度犯罪，爰依刑法第74條第 2項第8款規定，命被告廖建昌於緩刑期間內應參加2場次之 法治教育，期能使其於法治教育過程及保護管束期間，確切 明瞭其行為所造成之損害，並培養正確法治觀念。為期發揮 附條件緩刑制度之立意及避免短期自由刑執行之弊端，並符 合本件緩刑目的，並依刑法第93條第1項第2款規定，就被告 廖建昌諭知緩刑期間付保護管束。被告廖建昌若有違反本院 所命之上開負擔，且情節重大者，檢察官得聲請依法撤銷緩 刑之宣告，特予指明。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，刑法第74條第1項第1款、第2項第5款、第8款、第93條第1項第2款，判決如主文。本案經檢察官葉幸真提起公訴及上訴，檢察官林吉泉追加起訴，檢察官葉麗琦到庭執行職務。
中 華 民 國 112 年 1 月 11 日 刑事第九庭 審判長法 官 莊崑山
法 官 惠光霞
法 官 林家聖
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其
未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 112 年 1 月 11 日 書記官 王秋淑
附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第2項（109年7月15日修正前）製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1000萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第10條第2項
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。
附件：臺灣屏東地方法院110年度原訴字第5號、110年度原訴字 第30號刑事判決
臺灣屏東地方法院刑事判決
110年度原訴字第5號
110年度原訴字第30號
公 訴 人 臺灣屏東地方檢察署檢察官
被 告 柯進榮
指定辯護人 本院公設辯護人 張宏惠
被 告 廖建昌
選任辯護人 紀龍年律師（法扶律師）
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（109年度偵字第10850號）及追加起訴（109年度偵字第6158、8357、8414、9866、10227、10348、11283號），本院合併判決如下：
主 文
柯進榮犯如附表所示之罪，各處如附表所示之刑及宣告如附表所示之沒收。應執行有期徒刑肆年捌月。
廖建昌犯如附表編號4、5、7所示之罪，各處如附表編號4、5、7所示之刑及宣告如附表編號4、5、7所示之沒收。應執行有期徒刑拾月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。 犯罪事實
一、柯進榮、廖建昌均明知甲基安非他命係毒品危害防制條例列 管之第二級毒品，依法不得販賣及施用，柯進榮竟基於販賣 第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，先後於如附表各編 號所示時間、地點，以各該編號所示販賣方式、價格，販賣 各該編號所示數量之甲基安非他命給各該編號所示之購毒者 即潘忠志、潘竑宇、高忠義、廖建昌、高志中、潘仁友（各 次販賣之時間、地點、對象、方式、價格及數量，各詳如附 表各編號所示）；廖建昌則基於幫助施用第二級毒品甲基安
非他命犯意，先後於如附表編號4、5、7所示時間、地點， 以如附表編號4、5、7所示幫助施用方式幫助各該編號所示 之購毒者即高忠義、高志中向柯進榮購買第二級毒品甲基安 非他命以施用。嗣經偵查機關依法執行通訊監察，並於民國 109年5月19日，持本院109年度聲搜字第482號搜索票前往柯 進榮位在屏東縣○○鄉○○00號之住所執行搜索，當場扣得柯進 榮所有供販賣甲基安非他命所用之行動電話1支(含門號0000 000000號SIM卡1張)、小號分裝夾鏈袋1包、特小號分裝夾鏈 袋1包、藥鏟2支、電子磅秤2臺、現金新臺幣（下同）20,00 0元以及甲基安非他命5包（檢驗前淨重分別為3.578、3.505 、1.613、1.742、0.173公克，驗餘淨重分別為3.564、3.49 3、1.602、1.730、0.16公克）。二、案經屏東縣政府警察局潮州、里港、枋寮、東港分局報告臺 灣屏東地方檢察署檢察官偵查起訴及同署檢察官追加起訴。 理 由
壹、程序部分
被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者 外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文； 惟按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1 至之4規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審 酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得 為證據，同法第159條之5第1項，亦定有明文。查本判決中 用以認定本案犯罪事實而具傳聞性質之證據，檢察官、被告 柯進榮、廖建昌及其等辯護人均同意有證據能力（見本院卷 一第88、190、228、235、291頁），基於尊重當事人對於傳 聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之 理念，復經本院審酌該等證據之作成情況，核無違法取證或 其他瑕疵，並與本案均具關聯性，認為以之作為證據為適當 ，依上開條文規定，自均具證據能力。
貳、實體部分
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
㈠上揭犯罪事實，業經被告柯進榮、廖建昌於警詢時、偵查 時、本院準備程序及審理時均坦承不諱（見他卷一第136 至138頁；偵卷二第9至11、19至21、145至147、189至193 、198、199頁；偵卷三第27、33至35、43至53、71至73、 86至100、319至325頁；偵卷四第109至111頁；偵卷五第1 1至15頁；偵卷七第17至19、149、150頁；本院卷一第87 、224至226、291、348頁），核其等所供與證人即購毒者 潘忠志於警詢時之證述及偵訊時之結證、廖建昌、潘竑宇 、高忠義、高志中、潘仁友於警詢時之證述均相一致（見
他卷一第14至16頁；偵卷一第25、26、187頁；偵卷二第5 9頁；偵卷三第27、73、163至165、173至177、211頁；偵 卷五第23至29頁；偵卷六第21至25頁；偵卷七第59頁）， 並有門號0000000000、0000000000號通聯調閱查詢單、門 號0000000000號之雙向通聯紀錄、被告與潘仁友間通訊軟 體LINE（下稱LINE）語音對話畫面擷圖暨譯文、本院109 年聲監字第248號、109年聲監續字第784號通訊監察書、 被告與廖建昌間通訊監察譯文、本院109年度聲搜字第482 號搜索票、潮州分局偵查隊扣押物品目錄表、高雄市立凱 旋醫院109年6月8日高市凱醫驗字第64643號濫用藥物成品 檢驗鑑定書在卷可稽（見他卷一第69、171至175頁；偵卷 二第155、157至159、165至181頁；偵卷三第17至23、77 、383至389、393至398、417、531至533頁；偵卷五第35 至39頁），復有行動電話1支(含門號0000000000號SIM卡1 張)、小號分裝夾鏈袋1包、特小號分裝夾鏈袋1包、藥鏟2 支、電子磅秤2臺、現金20,000元、甲基安非他命5包（檢 驗前淨重分別為3.578、3.505、1.613、1.742、0.173公 克，驗餘淨重分別為3.564、3.493、1.602、1.730、0.16 公克）扣案可憑。足佐被告柯進榮、廖建昌前揭任意性自 白與事實相符，堪信為真實。
㈡販賣毒品之所謂販賣行為，須行為人主觀上有營利意圖， 且客觀上有販入或賣出毒品行為，即足構成，至於實際上 是否已經獲利，則非所問；必也始終無營利之意思，而以 原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅 得以轉讓罪論處。而衡諸我國查緝販賣毒品之執法甚嚴， 且販賣毒品係違法行為，非可公然為之，亦無公定價格， 容易分裝並增減份量，而每次買賣之價與量，可能隨時依 雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否 充裕、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等 情形，而異其標準，非可一概而論，販賣之人從價差或量 差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則同一，是 倘非有利可圖，一般人當無甘冒重度刑責而提供毒品給他 人之可能。而甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2 項第1款所規定之第二級毒品，物稀價昂，政府查緝甚嚴 ，對於販賣毒品者又科以重度刑責，其持有販賣者，苟非 有利可圖，當不願甘冒法律制裁之風險予以販賣。以本案 而論，依卷附證據無從得知被告柯進榮販入與販出甲基安 非他命之價差，惟查被告柯進榮確有取得如附表所示部分 購毒者交付之價金，就附表編號2、3、8部分則遭人賒欠 等情，業據被告柯進榮供稱：本案如附表所示各次販賣毒
品所得有些我有收到，有部分沒有收到，如附表編號2、3 所示部分沒有收到錢等語（見偵卷二第198、199頁，本院 卷一第225頁），又證人潘仁友就如附表編號8部分證稱： 我要跟被告柯進榮買3,000元的甲基安非他命，但我只給 他2,000元，欠1,000元，本來要叫他來拿，但他5月19日 就被抓了等語（見他卷二第347頁），是被告柯進榮與其 購毒者間，縱有賒欠情形仍具交易之對價關係，至為明確 ，考量被告柯進榮與如附表所示購毒者並非至親，亦無何 特殊交情，苟被告柯進榮無利可圖，豈會甘冒為偵查機關 查獲而遭判處重刑之風險，將甲基安非他命以販入價格同 一或較低之對價轉讓交付與如附表所示購毒者。是以，被 告柯進榮主觀上有藉販賣甲基安非他命以營利之意圖，應 可推斷。
㈢綜上，本件事證明確，被告柯進榮、廖建昌上揭犯行，洵 可認定，應依法論科。
二、論罪科刑
㈠行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第 2條第1項定有明文。被告柯進榮行為後，毒品危害防制條 例第4條、第17條於109年1月15日修正公布，於同年7月15 日施行。修正前毒品危害防制條例第4條第2項之法定刑為 「無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1,000萬元 以下罰金」，修正後之法定刑為「無期徒刑或10年以上有 期徒刑，得併科新臺幣1,500萬元以下罰金」；修正前同 條例第17條第2項規定「犯第4條至第8條之罪於偵查及審 判中均自白者，減輕其刑」，修正後則規定：「犯第4條 至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」 ，經比較新舊法規定，修正後之毒品危害防制條例第4條 第2項、第17條第2項並未較有利於被告，依刑法第2條第1 項前段規定，本案自應適用行為時即修正前之毒品危害防 制條例第4條第2項、第17條第2項之規定論處。檢察官漏 未為新舊法律比較適用，逕引修正後毒品危害防制條例第 4條第2項，尚有違誤，附予說明。
㈡甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款規範之 第二級毒品，除法令另有規定外，不得販賣、施用。是核 被告柯進榮如附表編號1至8所示犯行，均係犯修正前毒品 危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。其為販賣 第二級毒品而持有第二級毒品之低度行為，應為其販賣之 高度行為所吸收，均不另論罪。被告廖建昌代購毒者聯繫 被告，其中並有陪同購毒者到場向被告購買毒品之行為，
業經認定如上，堪認被告廖建昌就如附表編號4、5、7所 示犯行，係出於幫助如附表編號4、5、7所示購毒者施用 第二級毒品之犯意，是核被告廖建昌如附表編號4、5、7 所示犯行，均係犯刑法第30條、毒品危害防制條例第10條 第2項幫助施用第二級毒品罪。
㈢被告柯進榮如附表所犯販賣第二級毒品8罪間，以及被告廖 建昌如附表編號4、5、7所犯幫助施用第二級毒品3罪間， 均時地有間，得予區分，顯屬犯意各別、行為互殊，應分 論併罰。
㈣刑之加重及減輕：
⒈被告柯進榮前於100年間因竊盜案件，經本院以100年度 簡字第400號判決判處拘役50日確定；於同年間因違反 毒品危害防制條例案件，經本院以100年度易字第299號 判決判處有期徒刑8月確定；復於同年間因違反毒品危 害防制條例案件，經本院以100年度簡字第1616號判決 判處有期徒刑6月確定；再於同年間因贓物案件，經本 院以100年度易字第1114號判決判處有期徒刑4月（2罪 ），並定應執行有期徒刑7月確定；又於同年間因違反 毒品危害防制條例案件，經本院以100年度訴字第1058 號判決判處有期徒刑3年、3年8月（29罪）、3年9月（2